建设工程施工合同常见问题分析

一、施工合同无效五类情形

最高人民《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第四条 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。根据这两条的规定，可以归纳出施工合同无效的五类情形分别是：第一类情形，承包人未取得建筑施工单位资质或超越资质等级；第二类情形，没有资质或没有相应资质的实际施工人，借用有资质的建筑施工单位名义的，实际上就是挂靠；第三类情形，建设工程必须招标而未招标或中标无效的；第四类情形是违法分包；第五类情形是转包。

如何来理解施工合同无效的这五类情形？

第一类情形，没有资质等级或超越资质等级。建设部对资质进行了规定，资质总共分三个序列：施工总承包序列、专业承包序列、劳务分包序列。每个序列里面分资质等级，如施工总承包序列里面分特级施工总承包企业、一级、二级、三级施工总承包企业。没有资质，实际上就是指没有取得任何序列的任何等级。什么是超越资质等级？如施工总承包序列里面，本来是一级总承包企业才能承包的工程，二级施工总承包企业去承接，那就是超越了资质等级。

第二类情形，没有资质或没有相应资质的实际施工人，借用有资质的建筑施工单位名义的，这实际上就是挂靠。司法实践中对于挂靠一般是不容易认定的。如果要认定的话，挂靠的标准是什么呢？怎么来认定挂靠你？那就按建设部124号令《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第15条的规定来进行认定。第15条规定，禁止转让、出借企业资质证书，或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程，分包工程的发包人没有将其承包的工程进行分包，在施工现场所设的项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核实人员、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程。这里面实际上规定了这么几种情况可以作为认定挂靠的标准：第一，转让、出借企业资质证书的；第二，以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程的；第三，项

目负责人、技术负责人、项目核实人员、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，这五类人员不是承包单位人员的，都视为挂靠。这些是认定挂靠的具体标准。

第三类情形，建设工程必须招标而未招标或中标无效。那招标的范围如何来认定？认定的标准是什么？对此，《招标投标法》第3条进行了规定，详细的规定在《工程建设项目招标范围和规模标准》中。工程实践中存在怎样典型问题呢？一种情况是将总包外工程直接发包，因未进行招投标导致直接发包合同无效。另外一种情形就是将总包部分范围收回直接发包。工程实践中，我们往往会将总包外直接发包或将总包部分范围收回直接发包，而实际上这一部分工程因没有进行招投标而会导致合同无效。此外，中标无效，合同无效。《招标投标法》第50条是指招投标代理机构违反《招标投标法》的行为影响中标结果的，中标无效；第52条，泄露投标有关情况影响中标结果的，中标无效；第53条，串通投标或以行贿手段谋取中标的，中标无效；第54条，冒充他人非法骗取中标的，中标无效；第55条，对实质性内容进行谈判影响中标结果的，中标无效；第57条，违法确定中标人的，中标无效。

第四类情形合同无效的情形，关于违法分包的认定。认定的标准是《建设工程质量管理条例》第7，该条规定的违法分包是指下列情形：第一，总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的，属于违法分包；第二，建设工程总承包合同中未约定，又未经建设单位认可，总承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；第三，施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；第四，分包单位将其承包的工程再分包的。这些都是认定违法分包的标准。

第五类情形涉及关于转包的认定。认定标准是《建设工程质量管理条例》第7的规定，该条规定转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位。建设部124号令《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第13条规定，禁止将承包的工程进行转包，不履行合同约定将其承包的全部工程发包给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别发包给他人的，属于转包行为；违反本办法第12条规定，分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。这是认定标准。认定转包需要具备三个要素：第一，承包人首先承接工程，只有承接了工程以后再转让给别人，这才叫转包；第二，承包人不履行合同；第三，就是转给他人。

二、关于无效施工合同结算的规定

从《司法解释》规定的内容来看，无效施工合同的结算办法视质量是否合格而定：验收合格的，承包人请求按照约定支付价款，应予支持，也就是说参照合同的约定来结算；验收不合格但经过修复后合格的，承包人有权按照约定要求支付价款，发包人有权要求承包人赔偿修复费用；如果修复以后仍然不合格的，承包人请求支付价款就不予支持。当然，不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任（《合同法》第5）。发包人将工程发包给不具有相应资质的承包人施工，质量经过修复以后还不合格，承包人投入的人工、材料、机械实际上都损失了，因为没有使用价值，这个时候实际上是承包人的损失，是不是仅仅是承包人的过错呢？不是，发包人也有过错，因为发包人发包的施工单位本身就没有资质。发包人对承包人的选择存在过错，当然这部分损失，发包人也要承担责任。

三、关于黑白合同结算的规定

《司法解释》第21条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

首先是黑白合同的概念，什么叫白合同？什么叫黑合同？所谓白合同，就是经过招投标备案的合同。而在这个备案的合同之外，双方比如说又签订了一个补充协议。这个补充协议，实际上就是黑合同。其次，黑白合同形成的原因是什么呢？例如，建设方与施工方的建设施工合同有垫资条款无法备案，在这种情况下，双方签订一个合同用于备案，私下又签订一个补充协议，这样黑白合同就形成了。又比如说，有些建设方的工程款为上级单位划拨的，建设单位为从上级划拨的工程款中捞一笔，就签订了一个合同价款比较高的施工合同去备案，之后又要求与施工单位重新签订一个价格比较低的补充合同，要求实际按补充合同来结算。最后，《司法解释》生效以前，大部分的操作方法是按黑合同确定的结算方法来确定工程价款。原因：第一，双方的真实意思就是黑合同即补充协议，这个价款、垫资都是双方真实的意思；第二，双方在履行合同的过程中，也是按照补充协议即按照黑白合同来履行的。那这样的情况下，真实意思是黑合同，履行又是按照黑合同来履行，所以大部分确定工程价款按照黑合同、补充协议来认定。

黑白合同按照白合同进行结算如何在实践中运用？遇到施工合同纠纷，首先先了解合同签订数量等状况，是不是签订了黑白合同，施工单位可以主张按白合同进行结算，因为白合同的价款可能会高一些，建设单位则需要考虑万一发生诉讼案白合同结算的后果，如果对建设单位不利，则可以考虑协商解决。

四、关于逾期不结算视为认可结算的规定

《司法解释》第20条规定：“当事人约定，发包人受到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程款的，应予支持。”

（一）《司法解释》出台之前的状况

《司法解释》出台之前，即使合同中有逾期不结算视为认定结算的不作为默示承认的约定，也不按约定处理。

（二）逾期不结算视为认可结算之不作为默示承认规定运用的前提条件

《司法解释》出台之后，显然是可以适用逾期不结算视为认可结算的规定。但是，适用不作为默示承认规定有以下几个前提条件：第一，约定“结算答复期限”。例如约定结算的答复期限是20天或者50天。第二，约定“逾期不答复视为认可结算”。这一约定非常关键，你不能只在合同里面约定了答复期限，而没有指明逾期不答复视为认可结算的后果，那样的话也是不能适用该规定的。因为《司法解释》规定的是双方约定了在约定的期限里不予答复视为认定适用约定，如果脱离了逾期不结算视为认可的约定当然不适用。再次，发包人在“结算答复期间”没有答复。以上是逾期不结算视为认可结算运用的前提条件。

实践中可能遇到的问题。双方只约定了“结算答复期限”，而没有约定“逾期不答复视为认可”，发包人未在“结算答复期限”内答复，是否可以依据建设部107号令、财建【2004】369号文之规定认定：逾期不答复，视为认可结算？这一点施工单位常常会碰到，约定了答复期限但没有约定逾期不答复视为认可，怎么来处理？建设部107号令、财建【2004】369号文第16条规定，建设单位如果在收到竣工结算文件后约定的期限内未答复施工单位的，应视为竣工结算文件已被认可。这样的情况下是不是可以视为认可结算呢？这要视情况而定，但一般是不可以的，因为建设部107号令、财建【2004】369号文仅是一个部门规章，而不是法律。

针对逾期不结算视为认可结算各方应对策略：施工单位：在合同中明确约定逾期不结算视为认可的条款或者约定建设施工合同适用法律、法规、行政规章，那么就可以适用建设部107号令、财建【2004】369号文的规定。建设单位：逾期不结算视为认可结算对建设单位的工作提高了要求，由于种种原因，建设单位可能存在对施工方报送的竣工结算书有所拖延，因此应尽量避免关于逾期不结算视为认可结算的约定及扩大施工合同法律法规、规章的适用范围。

五、关于工程款结算标准的规定

《司法解释》第16条规定：当事人对建设工程的计价标准或计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同是当地建设行政部门发布的计价方法或计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第3条的规定处理。

该条规定表明：结算工程价款有约定从约定，设计变更导致工程量变化或质量标准变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，对变更部分的工程价款参照建设行政主管部门发布的计价方法或计价标准结算工程价款。当然，对于合同中未约定的部分工程也是不能协商一致的，参照建设行政主管部门发布的计价方法或计价标准结算工程价款。

第一，有约定从约定。司法实践中，要做到有约定从约定是有难度的。一般都会对工程进行评估，而评估单位往往不看施工合同约定的。因此，如果碰到评估单位不按照约定进行评估，就要提出异议。如果约定对我们有利的话，我们就要在工程造价评估之前，书面提出评估的原则，特别是评估依据及评估范围。工程造价评估报告出来后，我们要审查评估报告是不是按照合同约定的计价方式进行评估的。如果不是，就要书面申请重新评估或补充评估，理由就是评估的结论没有依据合同的约定，评估报告不应被采纳，应当重新评估。

第二，变更部分计价方式是参照建设行政主管部门的计价方法或计价标准结算工程价款。该条规定的适用条件是没有约定变更部分价款的计价方式，并且当事人对该部分工程价款不能协商一致。

六、关于合同价款的规定

关于合同价款一般约定为：固定总价（即总价包干）、固定单价、按实结算等几种。《司法解释》第22条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”《司法解释》第23条规定：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”以上规定表明：约定按固定价结算的，不予鉴定；仅对有争议的事实进行鉴定。

关于合同价款约定方式的现实运用：施工单位：如果工程量确定，施工单位可以选择固定总价；如果工程量不确定，可以选择固定单价；如果建设行政主管部门的计价方法或计价标准高于通常合同约定计价标准，那么可以选择按实结算。建设单位：如果工程量确定，施工单位可以选择单价总价；如果工程量不确定，过程中可能增加，可以选择固定总价；如

果建设行政主管部门的计价方法或计价标准高于通常合同约定计价标准，那么最好对合同价款做出明确约定。

七、其他主要规定 （一）关于质量问题

《司法解释》第11条规定：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”该条规定引起的问题是：在承包人起诉要求支付工程款以后，发包人就质量问题提出抗辩是不是另行起诉或反诉呢？施工单位起诉建设单位要求支付工程款以后，建设单位是主张施工单位建造的工程存在质量问题不同意支付工程款，还是反诉施工单位要求其承担质量违约责任呢？一般情况下，如果工程验收通过了，建设单位再说质量有问题而不支付工程款，这样的抗辩是没有用的，是不予采纳的。工程验收通过了，建设单位能做的就是反诉要求施工单位承担质量责任。否则，不予审理或者审理了也仅对工程款进行审理，质量问题仍然得不到解决。

《司法解释》第13条规定了工程未经验收擅自使用的问题。原来法律规定，没有经过验收擅自使用出现质量问题都由建设单位承担。但是，现在《司法解释》的规定改为：没有经过验收擅自使用出现质量问题，建设单位在使用部位主张权利的话人民不予支持，没有使用的部位出现质量问题，该由谁承担就仍然由谁承担。另外，地基基础、主体结构工程需要终生保修，出现质量问题如是施工单位原因还是要由施工单位承担。

（二）关于工期的规定

《司法解释》 第15条规定：“建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。”该条规定引起的问题是：如果鉴定不合格，鉴定期间就不予顺延？我认为是不能这样反推的，因为鉴定期间的影响因素很多，有发包人原因，也有承包人原因，不能一概而论。

（三）关于加强农民工的保护问题

《司法解释》第26条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条规定实际解决了一个问题：接受转包、违法分包的实际施工人除了可以把合同的相对方列为被告外，还可以将发包人作为被告。如果发包人拖欠承包人的工程款的话，发包人需要在欠付工程价款范围内向实际施工人承担付款责任。

（四）关于施工合同纠纷案件不属于专属管辖的规定

《司法解释》第24条规定：“建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。”该条规定表明：施工合同履行地为施工行为地。实际上该条规定间接规定了施工合同纠纷案件不属于专属管辖。发生施工合同纠纷，并不是必须在工程所在地的起诉，双方当事人可以在合同中约定在原告或被告住所地起诉。

（五）关于收缴非法所得的规定

《司法解释》第4条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”该条规定表明：人民可以就因非法转包、违反分包、挂靠取得的非法所得予以收缴。该条规定适用的情形有：非法转包、违法分包、挂靠。这些情形的共同特征是：两个合同存在差额，而这个差额实际上就是违法利益。比如说，业主发包给总包，总包自己不做，转包给实际施工人，实际上总包和实际施工人有个合同，总包和业主有个合同，这两个合同的价款必定不一样，一旦被认定为非法转包之后，人民对于这两个合同之间的差额是可以予以收缴的。但是，这个差额是指已经履行的，如果合同只是部分履行的话，只能就已履行部分进行收缴。

（六）关于垫资合同有效的规定

《司法解释》第6条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”因为没有法律、行规的强制性规定明确禁止垫资，有的只是一些部门规章或地方规章，当然判定合同的效力不能按照规章来判断，所以《司法解释》认为垫资合同有效并对约定的利息也予以支持。当然，带资就不一样了，如施工单位在施工前向建设单位支付一笔带资款，这实际上就是两个企业之间的借贷，因违反金融法规而无效。