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试论老实信用原那么
摘要：老实信用原那么在现代民法中的地位和功能一直受到民法理论与实践的高度重视，特别是诚信原那么在民法中的价值统领地位和在司法实践中法官自由裁量权的授权的作用。我国学界对老实信用原那么的研究虽然起步较晚，但已经取得了不少成果。本文在对我国学界研究现状以及域外各国的一些研究进展了回忆，试图从民法的角度对老实信用原那么的历史沿革、本质、地位和功能以及在司法实践中的运用作一些探讨。
关键词：老实信用原那么 、自由裁量权 、客观诚信，主观诚信。
老实信用原那么一直是各国法学界研究的热点。我国学界对其研究起步较晚，但经过十几年的努力，在对域外有关理论进展扬弃的根底上，理论研究开场从零乱走向系统，从浅薄走向深入，从片面走向全面，逐步形成了关于诚信原那么的一套理论。
一：老实信用原那么的历史沿革。
诚信沿于拉丁语Bona Fide，意为老实、善意、正当、正义等。在拉丁语法律文语中被广泛使用。我国近代继受了法系的法律文化影响，老实信用原那么也是从法系国家移植过来的。
〔1〕罗马法阶段。老实信用原那么最早起源于罗马法。在盖尤斯的?法学阶梯?中屡次出现“老实〞的思想，作者依次在两个领域使用“老实信用〞。 第一个领域是诉讼法的诚信，第二个领域是物权法的诚信。由此可见，在罗马法中有两种诚信，诉讼法领域的诚信和适用于物权法领域的诚信，诉讼中疑难案件解决的结果确立了实体法中的行为规那么，这些规那么要求当事人的其行为忠实地履行其义务。换言之，该义务是一种课加给主体的
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行为，具有明显的道德容，通常谓之客观诚信。适用于物权法领域的诚信，是一种当事人确信自己来侵害他利的心理状态，谓之主观诚信[1]。可见，主观诚信与客观诚信的差异很大，一个是心状态，一个是外部行为。但两者可以统一于一般诚信中。在罗马法中，它被称为“善意〞原那么。罗马法中权利行使自由包括行使权利不得含有加害意思及应善意衡平进展诉讼程序的容[2]。其中，就包括了诚信的思想。但是对老实信用原那么是起源于罗马法的“一般恶意抗辩〞还是“诚信契约〞又有不同的意见。德国学者普朗克认为老实信用原那么与一般恶意抗辩同出一源，具有同一意义。而我国一些学者认为，老实信用原那么起源于罗马法的“老实契约〞。X国栋先生也持此观点。根据“诚信契约〞，债务人不仅要承当契约规定的义务，而且要承当老实、善意的补充义务⑶。例如契约未规定的事项而按常人的看法应由债务人履行，债务人应为履行。就诚信契约发生的纠纷，按照诚信诉讼的程序来处理。罗马法规定，假设当事人因契约发生纠纷，审判员可以不受契约的字面含义的约束，而据当事人的真实意思对契约进展解释，并可以根据公平原那么对当事人的约定进展干预，以消除某些约定的不公正性。从罗马法中我们可以看到老实信用原那么只是对某一类特定的小围的契约在容上的要求，并未将老实信用原那么上升到具有现代民法中所要求的普遍适用意义的根本原那么的地位。但毫无疑问，罗马法的规定对后世的民法产生了重大影响，为近现代民法的老实信用原那么确实立打下了坚实的理论根底。
〔2〕近现代民法中诚信原那么立法阶段。
这一阶段诚信原那么从确立为民法中债法局部的根本原那么到被各国普遍确立为民法根本原那么，这时才可以称诚信原那么作为该统领民法全部领域的真正根本原那么。我们可以从一些立法比拟先进国家的民法的立法变化中窥见一斑。如?法国民法典?第1134条规定，“契约应以善意履行之〞。此所谓“善意〞，即为老实信用；?德国民法典?第242条也是诚信条款：“债务人须依老实信用，并且按照交易惯例，履行其给付〞等等。从上述规定看出，老实原那么被定位为履行债务的原那么，被在债务的围适用，只要求债务
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人单方守约。这很难说其具有民法根本原那么的意义。直到1911年的?瑞士民法典?制订，使老实信用原那么进入了一个新的开展阶段。该法典第2条规定：“任何人都必须老实信用地行使权利并履行其义务〞。将老实信用原那么扩大至所有民事法律关系，使其成为适用于整个民事法律关系的一般条款。其后，许多国家仿效?瑞士民法典?的立法，将老实信用规定在民法典中，如意大利，西班牙，日本。
我国?民法通那么?明文将老实信用作为民法的根本原那么。第4条规定：“民事活动应当遵循老实信用的原那么〞。这一规定反映了符合时代开展的法律思想，确立了完全现代意义的民法根本原那么，这一立法对我国的民商立法起到了深远的影响。例如?合同法?总那么第6条：“当事人行使权利，履行义务应当遵循老实信用原那么〞及分那么的43条、92条、125条等规定。
老实信用原那么自产生演变至今，已成为民法的一般条款，学者称之为“帝王条款〞，为君临民法全领域之根本原那么。
二、老实信用原那么的涵与本质
自民法通那么确立诚信原那么以来，我国学者对此有不同的解释，大致有以下几种主要观点：
〔1〕语义说。认为诚信原那么是对民事活动的参加者不进展任何欺诈，遵守信用的要求⑹。实际上“语义说〞只看到了诚信原那么指导当事人进展民事活动的意义，并且把诚信原那么这方面的指导功能得较窄，忽略了诚信原那么的价值论涵和社会意义等重要方面。
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〔2〕一般条款说，认为诚信原那么是外延不十分确定，但具有强制性效力的一般条款⑺。我国多数民法教材采用此说。但此说只是指出诚信原那么局部形式特征而已，并未说出实质。
〔3〕立法者意志说，主诚信原那么就是要求民事主体在民事活动中维持双方的利益平衡以及当事人利益与社会利益平衡的立法者意志，就是立法者实现上述三方利益平衡的要求，目的在于保护社会稳定和谐的开展。三方利益平衡是这一原那么实现的结果。当事人以老实、善意的态度行使权利，履行义务，法官根据公平正义进展创造性的司法活动是到达这一结果的手段⑻。“立法意义说〞更进一步以立法目的，规容，司法意义三个方面对诚信原那么的涵进展了全面的探索，并得到了学者的重视。X国栋先生主此说。
〔4〕双重功能说。此说代表人物梁慧星先生主：诚信原那么由于将道德规与法律规合为一体，兼有法律调节和道德调节的双重功能，使条文具有较大的弹性，因而具有较大的裁量权，能够据以排除当事人之间的权利义务关系⑼。该说意识到老实信用原那么涵的丰富性，但是，其所指出的形式特征并不为诚信原那么所，例如具备道德和法律调整的双重功能原那么有很多，公平原那么，平等原那么，公序原那么等。此说没有突出诚信原那么的个性。
〔5〕衡平说。学者史尚宽认为；老实原那么是掌握在法官手中的衡平法。因为，一切法律关系的容及其实现的方法，根据当事人之间的具体情况不同而不同，法律和当事人都无法一一预见而加以规定或约定。因此，一方当事人可能基于自私而利用这些漏洞，牺牲对方利益而谋求自己的利益，此时，法官应当从道德衡平原那么出发，站在立法者角度裁决。
〔6〕两种诚信学说。。即客观诚信和主观诚信。是在“立法者意志说〞开展起来的。
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于2001年由X国栋先生提出。该说认为，诚信原那么适用于全部民事关系的民法根本原那么。试图将债法上的客观诚信与物权法上的主观诚信统一起来，最终实现利益平衡的立法者意志。“两种诚信说〞的新观点，使对诚信原那么的研究进入一个新阶段。
通过以上分析，我国学界对诚信的原那么的研究经历了从片面到全面，从单一视觉到多角度的逐步深入的过程。
德国学者Hedemann指出，“诚信原那么之作用力，世罕其匹，为一般条款之首位“⑷，各国对诚信原那么的解释各有不同。其一，以诚信原那么之本质为社会理想，如德国学者施塔姆勒称之为人类社会之最高理想⑸。此种观点从主观角度确定老实信用的容。但因过于抽象，极少被采纳；其二，认为诚信原那么本质上为市场交易中人人可得到期待的交易道德之根底，邓伯格采用此说；其三，认为诚信原那么之本质在于当事人利益之平衡。如德国学者艾格尔和斯奇尼德采纳此说；其四，老实信用的容极为概括抽象，乃属一白纸规定，是给法官的空白委任状，学者蔡章麟主此说；其五，学者仁寿认为，诚信原那么本质为道德法律技术化。梁慧星先生认为老实信用原那么本质是法律化的市场经济活动的道德准那么，并且实质上授予了自由裁量权[6]。我国还有一些学者认为老实信用原那么本质在于“弥补成文法的缺乏并可产生强式自由裁量权〞⑾。以上说法均是见仁见智，试图从不同方面指出了诚信原那么的本质。但作为民法学上的诚信原那么，我比拟赞成授予法官自由裁量权的说法。因为本质应该是一事物区别于其它事物最显著的特点，而民法中诚信原那么的个性最突出地表现在其与司法活动的关系上，即该原那么意味着成认法官在司法活动中的能动性与创造性，允许法官在民法无相应规定或规定不合理时，依据公平的要求进展裁判。
三、老实信用原那么的功能
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老实信用原那么是市场经济交易当事人应严格遵循的道德准那么，也是每个公民在社会生活中行使权利、履行义务所应当遵循的根本原那么。从诚信原那么的在本质中，我们不难发现，它在现代民法中发挥着十分重要的作用。又由于其容极为抽象，含义模糊和不确定性，可因社会的开展而赋予新的意义。
我国学者对诚信原那么的功能的研究经历了从单一认识到全方面认识的过程，早期学界认为诚信原那么的功能仅限于指导当事人双方进展民事活动，后来随着研究的深入和实践的开展，现阶段学界对此问题有了比拟全面的认识。梁慧星先生认为诚信原那么具有以下三项功能：其一，指导当事人行使权利、履行义务的功能；其二，解释、评价和补充法律行为的功能；其三，解释和补充法律的功能[8]。X国栋先生认为，诚信原那么具有两方面的功能：其一，对当事人进展民事活动的指导作用；其二，授予法官自由裁量权的作用[9]。王利明先生认为，诚信原那么具有如下的功能；其一，填补法律和合同漏洞的功能；其二，确立行为规那么的功能；其三，衡平的功能；其四，解释的功能；其五，降低交易费用和增进效率的功能[10]。学者认为林诚二先生将诚信原那么概括为四项机能，即法具体化机能、正义衡平机能、法修正机能、法创设机能[11]。应当说，我国目前对诚信原那么功能的研究取得了长足的进步。
四、老实信用原那么在民法中的地位
诚信原那么在民法中的地位是伴随着其适用围的扩大和功能作用的提高而逐步确立起来的。从形成的历史来看，老实信用作为一项道德标准，长期作为商业习惯和成文法的补充，它对民事关系起着一定的调整作用。直到19世纪后期，由于社会矛盾激化，统治者为协调各种社会矛盾，将老实信用引入成文法中，作为近现代民法的重要原那么。如?法国民法典?第1134条，“契约应以善意履行之〞。?德国民法典?第242条规定：“债务人须依老实与信用，并照顾交易惯例履行其给付。〞瑞士民法典进一步将该原那么的适用围扩大
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到一切权利行使和履行。我国民法通那么第4条规定：“民事活动应遵循自愿、公平、等价有偿、老实信用原那么〞。从而确立为我国民法领域的一条根本原那么，同时在众多具体法律制度、法律规及司法实践中加以实施，如?担保法?、?合同法?等。
进入现代市场经济时期，社会关系更为复杂，各种新型案件层出不穷，立法者更依赖法官的能动性和创造性，其结果是诚信原那么地位一再提升，各国与普遍成认诚信原那么是民法的根本原那么，它不仅适用于契约的订立、履行和解释，而且扩大到一切权利的行使和一切义务的履行，并将其奉行为现代民法的最高指导原那么，学者谓之“帝王条款〞。可见其在民法中的地位的重要性。
具体而言,诚信原那么表达了市场经济的根本要求,在民法根本原那么中居于统领地位,更是现代民法的根本精神的表达。
第一， 老实信用原那么的经济根底。
诚信原那么作为法律原那么，首先是为了适应调整市场交易的需要而出现的，它不是法学家头脑的产物，而是交易的必然表现。现代经济充满复杂性、高度的风险性，要求民事主体以更为真诚守信的主观心理和客观行为参与民事活动，唯有如此，才能保护交易平安，实现当事人之间的利益平衡和社会的公正。
第二， 作为民法根本原那么的诚信原那么是民法精神和立法意志的直接反映。
民法根本原那么是指“其效力是贯穿民法始终的民法根本规那么，是对作为民法主要调整对象的社会关系的本质和规律以及立法者在民事领域所行的集中反映，是克制法律局限性的工具〞，它的根本属性来源于容的根本性和效力的贯彻始终性。诚信原那么不
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仅是立法者主观意志的表达，也是现代民法精神的根本表达。现代社会关系的本质和规律在民事领域表现为对公平正义的追求，表达了社会本位主义的要求，而作为维持民事主体之间利益平衡的诚信原那么，与公平正义有同等的价值涵。立法者必然在民法典中确定老实信用的根本原那么，以保证立法者的主观意志和民法本质的客观要求之间的统一，并为法律的适用和法律漏洞的补充符合立法者意志提供法律的一致性依据。第三，老实信用原那么在民法根本原那么中的统领地位
现代民法是以诚信原那么为核心的法律体系，尽管诚信原那么和其他原那么有涵和侧重点的差异，但诚信原那么与其他根本原那么有着非常密切的联系，公平原那么与诚信原那么具有同等的价值涵；权利不得滥用原那么和情势变更原那么以及等价有偿原那么等那么是诚信原那么的具体化和制度化；遵守法律和原那么，维护社会公德、公共利益等原那么更是诚信原那么的应有之意和补充。因此，老实信用是民法的最高指导原那么，是民法原那么的“原那么〞，理所当然是民事立法、守法、司法的“帝王条款〞。
五，老实信用原那么在司法实践中的运用
在现代民法中，诚信原那么发挥着十分重要的作用。但同时也应看到，如果对诚信原那么的使用不加以，那么可能导致滥用，以致损害法律的权威和法律体系的安定。因此，有学者将它喻为“双刃剑〞。可见，对诚信原那么的适用围应依一定条件进展限定，扬长而避短，发挥其积极功能。
（1） 自由裁量与诚信原那么的关系。
作为一项法律化的道德原那么，要想使守法者及执法者在实践中更好地操作，尤其需要较为定量化的规要求。而道德性的法律规，对人的主观性要求较强，外部约束较弱，一
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方面授予法官过多的自由裁量权，另一方面也让人们难以遵守和操作。由于诚信原那么所具有的“非规性、模糊性、不确定性、衡平性、强行性和补充性〞等特点[12]，决定了其在适用上存在相当程序的困难。但又不可疑，对于其的不确定性，其中蕴含了巨大的社会价值。因此，如何在增强可操作性及遵守性和不剥夺法官自由裁量权的关系上寻求一个适宜的度，将诚信原那么尽可能细化和定量化，应是学术界所要求解决的问题。
（2） 诚信原那么的界限
在司法实践中，法官运用诚信原那么有必要的限度，这限度关乎行使自由裁量权围的界定。我国学界的根本态度是：其一，肯定诚信原那么有修正现行法规定的功能，同时又主对修正在程度上加以。防止其被滥用。怀栻先生采此说。其二，以具体条款优先诚信原那么的适用围。假设某一具体案件，舍弃适用于这一案件的具体法律规定而直接适用诚信原那么，必将导致法律的尊严受损，权威降低。其三，类推适用等漏洞补充方法优先诚信原那么的适用围。补充法律漏洞时，如果能以类推目的性限缩或目的性扩等方式进展，且补充结果与使用诚信原那么可获得同一结果时，不得授用诚信原那么，以免相关法律受到蔑视。其四，以判例优先诚信原那么的适用围。判例优先适用的条件是适用诚信原那么与适用判例得出同一结论。如果适用诚信原那么与适用判例得出相反的结论，那么应适用诚信原那么，而不用判例。此种情形，应依法定程序变更原有判例。需要说明的是，我国是不成认判例的立法国家，此项并无益处。
六，结语
在现代民法中，老实信用原那么发挥着十分得要的作用。在私法中具有极其广泛的适用围，在交易实务和司法实践中具有灵活的适用性。老实信用原那么能够适应社会开展变化，到达社会的公平正义和利益均衡，从而使民法更完善，制度更健全，对经济和社会的
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开展起到直正保驾护航作用。
参考文献：
⑴X国栋，?客观诚信与主观诚信的对立统一问题?
[2]王利明，?民商法研究?第4辑，第页
⑶X国栋，?民法根本原那么解释?，中国大学，1996年版，第79页。
⑷仁寿，?法学方?，三民书局，第171页。
⑸王利明，?民商法研究?第4辑，第页。
⑹马原， ?中国民法讲义?，第21页。
⑺新宝，?民事活动根本原那么?，法律，第26页。
⑻X国栋，?民法根本原那么解释?，中国大学，1996年，第79页。
⑼梁慧星?民法解释学?，中国大学，1995年，第303页
⑽梁慧星：?老实信用原那么与漏洞补充?，?法学研究?1994年第2期。
⑾栓林，?对“质疑〞的反思—与孟勤国教授商榷?，?法学?第8期，33页。
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⑿梁慧星，?老实信用原那么与漏洞补充?，?法学研究?1994年第2期。
