２０１３年第５期 法治研究 德国刑法中对错误的规制及其启示 彭文华 摘要：错误是指人的认识与事实不一致。根据德国刑法规定，构成要件错误排除故意． 并依轻罪处罚。行为客体错误与打击错误的区别在于：前者是事实与行为人的想象发生了单 纯偏离，后者是事实与行为人的想象发生了双重偏离 德国刑法中的禁止错误包括直接的禁 止错误与间接的禁止错误。禁止错误一般不阻却故意．但减轻处罚 只有在违法性认识错误 不可避免时，禁止错误才阻却故意。德国刑法有关错误规制对我国刑事司法与立法的启示： 对客体错误一律以行为人意图侵犯的客体定性并不合理，应考虑错误能否避免：打击错误应 以欲图犯罪的未遂犯与错误犯罪的过失犯并合处罚：法律错误不应一律成立故意犯。在错误 不可避免时可以阻却故意 关键词：认识错误构成要件错误禁止错误故意 一、引论 误的完善就是其中的主要成果之一．“两条关于 认识错误的规定具有巨大的实践意义”③ 认识错误简称错误．是指人的认识与事实不 在我国．由于刑法还没有关于认识错误的规 一致。在刑法上．一般认为错误是与故意有关的 定．致使理论上对之研究缺乏立法依据 学术界 概念，从故意的概念中产生出行为人错误的刑法 关于错误研究的现状可以归纳为两点：一是对认 意义。①这样．是否存在认识错误，就会对犯罪故 识错误只是进行简单的分类．并采取列举的方式 意的成立产生直接影响。“在出现错误的场合．行 对一些错误的类型进行介绍并提出处断结果．缺 为人主观上认识的事实是否能满足故意的要件． 乏有力的理论支持 二是一直以来对刑法中的认 就成为错误论的研究课题 ”②作为人的主观心理 识错误并没有展开讨论．多数教科书以及其他著 上的不正确认识，错误在现实生活中屡见不鲜． 作，或只是就一般性的认识错误问题进行介绍． 其发生既有偶然性又有必然性．故在刑法上明确 或干脆避而不谈 ④刑法规定的缺失与理论研究 错误及其处罚具有重要的现实意义 法系国 的不足．无疑会给司法实践带来认定与理解上的 家刑法通常会对错误的认定与处罚加以明确规 困惑 本文以德国刑法的相关规定为基础．结合 定，其中以德国刑法较具代表性 自１９５２年以 我国学术界以及审判实践处理错误问题的理论 来，德国刑法经历过几次大的修订与完善．对错 与实． 拟对刑法中的错误问题进行深入探讨． 作者简介：彭文华，苏州大学法学院教授，法学博士，博士后。 ①参见［德］李斯特：《刑法教科书》，徐久生译，法律出版社２０００年版，第２９５页。 ②刘明祥：《错误论》，中国法律出版社、日本国成文堂１９９６年版，第５页。 ③［德］耶赛克：《为德国刑法典序》，载《德国刑法典》，徐久生译，中国法制出版社２０００年版，第１１～１３页。 ④参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社２Ｏｌ１年版，第１２２页以下。 德国刑法中对错误的规制及其启示 期待对刑事立法与刑事司法有所裨益。 二、德国刑法对构成要件错误的规制 构成要件错误是指行为人认识的构成要件 事实与实际发生的事实不一致的情形 德国刑法 理论通常认为．如果行为人没有认识到故意（依 据相关构成要件）所涉及的要素之一．即具有构 成要件错误 ⑤德国刑法除了在总则中规定了构 成要件错误的一般处罚原则外．还在特定条款中 作了一些针对性规定 （一）构成要件错误的一般处罚原则 １．构成要件错误排除故意 当行为人认识的 构成要件事实与实际发生的事实不一致时．是否 阻却故意？对此，德国刑法第１６条第１款规定： “行为人行为时对法定构成要件缺乏认识．不认 为是故意犯罪．但要对其过失犯罪予以处罚 ”根 据这一规定．构成要件错误排除故意。因此，当出 现构成要件错误时．对事实发生的结果不能归咎 于故意。例如。甲对准远处的土堆射击，不料将隐 藏在土堆后面的乙射杀．对乙的死亡甲就不应当 承担杀人故意的责任 之所以这样规定．原因在 于：“处于构成要件认识错误之中的行为人，没有 感觉到构成要件的‘呼吁和警告功能’ 由于他对 构成要件认识错误．未理解其在法律社会影响性 上的真实意义．所以他是不知道自己在干什么 ”⑥ 这表明．构成要件错误排除故意．并不考虑行为 人的认识错误是因自己能力上的“无知”还是因 对事实或法律规定的不正确理解所导致 即使行 为人的认识错误是可避免的．如基于对事实或者 法律规定的不正确认识可以避免．亦应阻却故 意 需要指出的是．构成要件实施的内容一般指 客观行为构成的情节．并非主观构成行为的情 节。因此，该条规定的“法定构成要件”，在含义 上与刑法体系意义上的行为构成并不是一回 事．因为后者还包含大量主观特征 ⑦ 排除故意并不等于不构成犯罪 如果行为人 对事实或法律规定的不正确理解可以避免．只是 ⑤⑥⑦⑧⑨由于缺乏足够的审慎和小心才造成错误发生．那 么行为人就应当对过失犯罪承担责任．这便是 德国刑法第ｌ６条第１款后半段但书规定 可 见，根据德国刑法规定．错误的可避免性与应受 谴责性，并非在任何条件下均无价值 当然．成立 过失犯罪也限于刑法之规定．若刑法没有规定则 不予处罚。在上例中．如果甲对射杀躲在土堆后 面的乙存在过失．那么甲将构成过失杀人罪 但 是．如果甲所射杀的是隐藏在土堆后面的乙的宠 物狗．即便甲对射杀狗存在过失．由于德国刑法 没有规定过失毁坏财物罪．对此甲并不构成过失 犯罪。 需要指出的是．在不能犯的场合．存在构成 要件错误若以过失犯罪论处．就可能加重行为人 的刑事责任。例如，甲潜入乙家意图刺杀乙．法医 鉴定乙的死亡并非甲刀砍的结果．而是在此之前 已先行死亡．甲所砍杀的不过是乙的尸体 此时． 对甲以过失杀人罪论．无疑有处罚过重之嫌 对 此．德国刑法第２３条第３款规定：“行为人由于 对犯罪对象和手段的认识错误．在性质上其犯罪 行为不能实施终了的．可免除其刑罚．或减 轻其刑罚 ”该规定使得对构成要件错误以过失 犯罪论处时．即使因犯罪行为不能实施终了而成 立不能犯．也不会加重行为人的责任 女Ⅱ果错误是建立在构成要件要素可以比较 选择的基础上，是否阻却故意．在很大程度上取 决于立法者对相关构成要件的规定．比如取决于 等值的不法性上的选择．或者取决于一般性单独 规定上的选择．或者取决于对一定的侵犯形态的 整体描述上的选择等 ⑧此时．构成要件错误是否 排除故意，需要酌情而定：其一，在行为构成的选 择性仅仅表现了一种统一的保护对象或者攻击 手段的展开时。这种错误就是不值得注意的．不 排除故意：其二，如果涉及数量上不同的保护对 象或者攻击种类．必须排除故意．并且在对抗措 施方面，只允许承认是未遂。⑨第一种情形表明． 如果行为人错误地认为自己闯入的住宅是一个 商业区，实质上闯人的是他人住宅．那么在非法 参见［德］耶赛克、魏根特：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，中国法制出版社２００１年版，第３７１页。 ［德］韦赛尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社２００８年版，第１４１页。 参见［德］罗克辛：《德国刑法学总论（第１卷）》，王世洲译，法律出版社２００５年版，第３２８页。 同注⑥，第１４２页。 同注⑦，第３２９页。 ４１ 德国刑法中对错误的规制及其启示 侵入他人住宅上不能阻却故意 因为．根据德国 刑法第１２３条规定，非法侵入他人住宅、经营点 或不动产的空间．或用于公共事务或交通所圈场 所，或未经允许在该处停留．经主人要求仍不离 去的，成立非法侵入他人住宅罪。在这里，“住宅” 和“经营店”（即商业区）均规定在刑法规范中．是 立法者认为的一些“处于他人住宅权下的封闭区 域”．两者并无实质区别．属于等值的不法性上的 选择．因而将住宅误认为是商业区．不能阻却故 意。第二种情形表明．即便都是文书．但错误地将 毁弃的证书误认为是技术性记录．就应当排除故 意。根据德国刑法第２７４条规定．意图损害他人． 将不属于自己的文书毁弃、损坏或藏匿的。成立 毁弃文书罪 根据这一规定．虽然证书与技术性 记录均属于文书．但立法者并没有将之视为等值 的不法性上的选择 此时．需要根据一般性单独 规定．即需要根据有关证书或者技术性记录的相 关规定去判断．这便涉及保护对象上的选择 由 于两者存在实质不同．因而错误地将毁弃的证书 误认为是技术性记录．应当排除故意 德国刑法第１６条第１款的规定．只是排除 现实发生的构成要件事实错误．在具体处罚 上．还是需要联系行为人所认识的以及现实发生 的事实，根据想象竞合的原则确定。通常．具体的 事实错误包括两种情形：（１）以犯重罪意思而发 生轻罪的结果：（２）以犯轻罪意思而发生重罪的 结果 对第一种情形应当以重罪的未遂犯与轻罪 的过失犯合并处罚．对第二种情形应当以轻罪的 未遂犯与重罪的过失犯合并处罚 由于罪的轻 重有别，两种处理结果会存在明显差异：其一，在 欲杀人而误杀狗的场合．对于发生的损坏财物 的事实．法律并没有规定过失可以构成犯罪．故 只能成立认识的谋杀罪（未遂） 即使轻罪的过失 犯存在．竞合处罚的结果往往以未发生的重罪的 未遂犯论处。其二．在欲杀狗而误杀人的场合，应 成立毁坏财物罪的未遂犯与过失杀人罪．竞合处 罚的结果往往以重罪之过失犯论处 例如．在德 国刑法中．过失致死罪的处罚就要高于损坏财 物罪（无论既遂还是未遂）。此时．如果两者竞合 处罚的话．结果只能是以过失致死罪论处 ⑩⑩⑥４２ 如果行为人对加重结果要素认识错误．能否 排除故意呢？对此，德国刑法第１６条第１款并没 有规定 理论上一般认为．如果缺乏对结果加重 要素的认识．只能适用基本的构成要件．因为加 重结果要素同样是纯正的构成要件要素 ⑩此外． 对于可罚性的客观处罚条件的认识错误．是否排 除故意．德国刑法第１６条第１款亦没有规定 这 里关系到对可罚性的客观处罚条件如何定性的 问题 如果认为可罚性的客观处罚条件属于构成 要件要素或者说不法要素．对其认识错误当属于 构成要件错误，排除故意：如果认为可罚性的客 观处罚条件不属于构成要件要素或者说不法要 素，对其认识错误便不属于构成要件错误，不影 响故意成立。例如，有德国学者认为，对其他超乎 于罪责意义之外的可罚性的实质条件产生的错 误认识．如关于可罚性的客观前提免除刑罚的个 人理由以及对纯粹的进行刑事追诉的前提．比如 受害人的控告产生的错误认识．对于可罚性本身 都不会有任何影响 ⑩ ２．构成要件错误依轻罪处罚 德国刑法第１６ 条第２款规定：“行为人行为时误认为具有较轻 法定构成要件．对其故意犯罪只能依较轻之法规 处罚 ”与第ｌ６条第１款规定不同的是．该规定 是对构成要件事实的轻重性质的错误认识．对此 罗克辛将之称为性构成行为情节的错误 在 罗克辛看来．对于已经实施的不法行为每个人应 当承担的责任．仅仅限于与自己的意识和意志所 包含的一样的范围 但是．第ｌ６条第１款的原文 文字．并不能在错误地认识性特征时保证这 个结论，因为对这种较轻行为构成的想象，并不 能在满足基本行为构成的同时排除这种故意 第 １６条第２款因此澄清了．这个构成行为仅仅应 当受到较轻的行为构成的威胁。＠例如．根据德国 刑法第２１２条规定．非谋杀的故意杀人成立普通 的故意杀人罪．处５年以上自由刑。根据德国刑 法第２１３条规定．非行为人的责任．而是因为被 害人对其个人或家属进行虐待或重大侮辱．致行 为人当场义愤杀人．或具有其他减轻情节的．处 １年以上１０年以下自由刑 这是故意杀人罪的减 轻情节 如果甲在大街上看到乙男对丙女有重大 同注⑤，第３７１页。 参见［德］施特拉腾韦特、库伦：《刑法总论Ｉ——犯罪论》，杨萌译，法律出版社２００６年版，第１２０页。 同注⑦，第３３０页。 德国刑法中对错误的规制及其启示 侮辱（实质上是拍戏．并非侮辱）。乃至当场义愤 将乙杀死．根据德国刑法第ｌ６条第２款规定．就 不能按照第２１２条规定处罚．只能依照第２１３条 的故意杀人罪的减轻情节处罚 类似的例子还 有．行为人误认为盗窃的是普通动产．实质上盗 窃的是需要许可持有的手．此时对行为人只能 按照德国刑法第２４２条规定的盗窃罪论处．而非 依照第２４３条规定的特别严重之盗窃罪论处 德国刑法第１６条第２款规定并不能适用于 以下情形．即行为人行为时误认为具有较重法定 构成要件．实则是具有较轻的法定构成要件 例 如．行为人误认为盗窃的是需要许可持有的手 ，实质上盗窃的是普通动产，应当如何处断呢？ 对此．罗克辛根据德国刑法第１６条第２款规定 提出了一种类推适用方案 他认为．如果行为人把 一个客观上价值轻微的物品．在第２４３条第ｌ款 的条件下认为是价值贵重的．由于减少的结果无 价值．仅仅应当考虑第２４２条规定，依之处断 ⑩ 但是．类推适用显然违背罪刑法定原则，有所不 妥 从这一点来看．德国刑法对构成要件错误的 规定．并非是完美无缺的 （二）行为客体错误与打击错误 行为客体认识错误即行为对象认识错误．是 指行为人对行为客体的同一性产生错误认识的 情形 对此，德国刑法通说认为，如果行为人的认 识是恰当的．则取决于是否要改变刑法评价 如 果现实的行为客体与行为人想象的行为客体在 构成要件上是等价的．或者行为人错误地认为它 们是等价的．此等错误就不必予以重视．其原因 在于这种情况下涉及的是单纯的动机错误 ⑩这 意味着．发生的客体混淆对于认识错误者的可罚 性不产生意义．不能质疑构成要件故意的存在 理由在于：故意的关系点只是刑法典第１６条第 １款中提到的外部的行为情形。而不是与行为连 接的动机或者远期目标．如果客观上发生的在本 质上与行为人实施行为时所设想应当发生或者 放任发生的相一致．则认定是故意的行为 ⑩例 如．在群殴事件中．甲试图将对手一方的某人砍 伤．当他冲向乙并举刀砍杀时，却将对手一方的 ⑩同注⑦，第３３２页。 ⑩同注⑤，第３７３页。 ⑩同注⑥，第１４３～１４４页。 ⑩同注⑥，第１４４页。 丙砍伤．此时对砍伤乙不阻却故意的成立 因 为．砍伤乙与砍伤丙具有等值性．且砍伤丙在本 质上与行为人在实行行为时所设想的在构成要 件上应当发生的或者是由他所放任的结果相一 致。换句话说．砍伤丙与砍伤丙的同伙并不存在 矛盾．伤害对手一方的任何人都是参与群殴的甲 所放任的 相反．如果错误的行为客体在构成要 件上与意图伤害的客体不处在同一层次．即不具 有等价性．如欲图伤害人却不料伤害物．则可以 排除故意 对此处理．并没有脱离德国刑法第１６ 条第１款规定的射程范围 与行为客体错误容易混淆的是打击错误 打 击错误又被称为行为偏差、行为误差。是指行为 人侵犯的是另外一个他并未以其为目标、也根本 不想对之有所伤害的客体．而非他个人设定的客 体。在打击错误中，伤害结果是在另一客体处出 现．而不是在关键的故意时刻实行行为的目标所 对准的那个客体那里 所想要的伤害（：对目标客 体的伤害）在这里没有发生．所发生的伤害结果 （＝错误击中的第二客体伤害）是并不想要的 ⑧ 德国学者通常将打击错误与行为客体错误严格 区分开来 在行为客体错误的场合．事实与行为 人的想象只是发生单纯偏差．即其打击行为并没 有击中行为人预想的目标 但是．就被打击的目 标来说．并非完全在行为人的预想之外偶然造成 的。也就是说，行为人打击的永远是“那个人”．尽 管“那个人”由甲变成乙．但在行为人所伤害的特 定且抽象化的“那个人”那里．并无本质不同 例 如，甲夜晚人室杀乙．适逢乙不在，乙的女朋友丙 被杀。对于甲来说．虽然他预想杀害乙．但具体是 通过杀害乙室内抽象化的“那个人”体现出来的． 此时预想杀害乙实质上变成了乙室内的“那个 人” 当丙代替乙成为“那个人”时．在甲那里仍然 是乙室内的“那个人”．从这一点来看丙的死亡并 非完全在行为人的预想之外偶然造成的．而是具 有某种程度的必然性 因此．无论被杀的是乙还 是丙，并不存在本质区别 与此不同的是．在行为 偏差的场合．事实与行为人的想象发生了双重偏 离：首先，行为人的打击行为没有击中其预想的 ４３ 德国刑法中对错误的规制及其启示 目标，这一点与行为对象错误是一致的：其次，行 为人的打击行为偶然地击中了其未预见的人或 物 之所以说是偶然击中．是因为行为人预想打 击的对象是特定的个体化而非抽象化的人．而被 打击的人相对于这个特定的个体化的人而言．其 被打击完全属于偶然的 这与行为对象错误存在 根本不同。例如，甲用瞄准欲杀乙，适逢路人丙 经过误将其杀死 在这种情形下．甲的行为针对 的只是特定的、个体化的对象乙，乙以外的其他人 均非其所愿 在这里．乙就成为甲欲杀的个体化 目标．这与行为对象错误中的抽象化的“那个人” 存在明显不同 在这种情况下．任何乙以外的人 被杀死均是出乎甲的预想的．是偶然造成的结果 对于打击错误．德国学界的主流观点认为： 行为人没有击中预想目标应成立犯罪未遂 对于 事实打击的目标．如果本来可以避免具备过失成 立条件的．应当成立过失犯罪：如果根据刑法规 定过失犯不具有可罚性或者存在不可避免等原 因．不构成犯罪。也就是说，在打击错误的场合， 是排除故意的 “根据主流的观点．在这样案件中 相关的两个客体不论是等值也好。不等值也罢．在 有意图的对目标客体的行为问题上只能是认定 企图（Ｖｅｒｓｕｃｈ）。在不想要的、错误的第二客体伤 害的问题上只能是认定过失行为（Ｆａｈｒｌａｓｓｉｇｋｅｉｔ— ｓｔａｔ）．其可罚性当然取决于相应的过失构成要件 是否具备 ”⑩在处罚上．打击错误一般有两种不 同结果：一是以因没有击中预想目标而成立的未 遂犯与因事实打击的目标而成立的过失犯罪合 并处罚：二是在事实打击的目标在刑法上不成立 过失犯或者不构成犯罪的场合．只以因没有击中 预想目标而成立的未遂犯论处 例如．对一人想 用汽车轧死某人．但撞伤了站在被瞄准的目标身 后的另一人．德国联邦曾判决以故意杀人未 遂与过失伤害合为一罪处罚。又如，深夜被袭击 者用其拐杖进行自卫．但由于黑暗击中了阻拦犯 罪的袭击者的妻子．对此德国曾认定对行为 人不处罚 因为行为人对袭击者的未遂伤害行为 ⑩⑩⑩同注⑥，第１４４ １４５页。 同注⑤，第３７５页。 同注⑥，第１２４页。 实施了正当防卫．而发生伤害袭击者妻子的结果 是由于其当时可以被理解的激动造成的．无可指 责．所以不因过失伤害他人而受处罚。⑩在上述第 个案例中．判决以故意杀人未遂与过失伤害合 为一罪处罚．是因为行为人对事实发生的结果有 过失：在上述第二个案例中．认定杀妻者不构 成犯罪．是因为主观上不存在过失。可见，对打击 错误的认定．德国学界的主流观点显然是以德国 刑法第ｌ６条第ｌ款规定为依据的．其所显现的对 具体的事实错误进行具体分析的态度．符合隋理。 需要指出的是．对于打击错误．德国学界还 有一种观点认为．如果构成要件认为追求的结果 与实际发生的结果没有区别．而错误也具有相当 性．成立犯罪既遂 ⑩这种观点以抽象符合为基 础．有置具体事实于不顾的嫌疑．乃至于将打击 错误与行为客体错误？昆为一谈．认为不应当排除 故意．其缺陷是明显的。“认为是既遂的故意犯罪 的反对说忽视了这样的事实．如果故意只是抽象 地涉及特定客体种类还是不够的．行为人必须注 意到特定的侵害客体 ”④该说在德国支持者不 多。不过，德国判例曾认定．如果行为人认为他的 侵犯是有可能发生错误的．并且也放任了有可能 对第二客体的伤害，即可成立间接故意。例如． 恐怖主义分子Ｔ想打死政治家Ｐ．击中的却只是 站在旁边的贴身警卫ｓ Ｔ在开的时候是放任 了这一结果 ⑨根据这种观点．由于可以成立间接 故意，打击错误并不排除故意成立。笔者认为，与 其说这种情形属于打击错误．不如说属于行为客 体错误。理由在于：行为人事实打击的目标并非 完全脱离行为人的预期，也不是偶然地促成的． 因而不符合打击错误的特征 “在我们看来．行为 人已经预见到自己的行为可能对第三者造成危 害．而又放任这种结果的发生，这就表明对第三 者造成危害是不违背其意愿的 从而也就不存在 打击错误的问题 ”②在上例中．Ｔ事实 上打死的警卫ｓ．并非其根本不想伤害的对象．ｓ 的死亡也没有脱离预想之外 而且．Ｓ 一⑩同注⑤，第３７７页。 ⑨②同注⑥，第１４５页。 刘明祥：《打击错误及其处理原则研析》，载《法学家｝１９９４年第５期，第２３页。 德国刑法中对错误的规制及其启示 的死亡虽然说不是必然的．但至少也不是偶然 与不法构成要件中包含的法律概念相关．也在所 的。毕竟，要杀害政治家Ｐ，杀死ｓ在某种程度上 不论 对法规认识错误的这种区别．德国学术界 对Ｔ而言也可以说属于预料之中．并非预料之 几乎是众口一致地拒绝．批评这是随心所欲和不 外。 可操作 ⑤另外．１９４５年以后的一些州高等 构成要件错误除了上述情形外．还包括因果 和英占区最高也出现了脱离帝国的错 关系错误 尽管在理论上对因果关系错误尚存争 误判例的倾向．为对纳粹的暴力犯罪作有罪判决 议．但司法实践认为因果关系错误不能排除故 提供了多种多样的根据 在这种情形下．联邦法 意 “判例将这种情况视为一个统一的过程．认为 院顺应发展需要．在１９５２年３月１８日的刑事案 行为故意既涉及第一个行为．也涉及第二个行 件判决委员会的原则判决中．将区分构成要件错 为 部分文献以普通法的‘概括故意’（ｄ０ｌｕＳ ｇｅｎ— 误与禁止错误作为对待错误问题的基础 ③这种 ｅｒａｌｉｓ）理论为根据．并因此而认为是一个带有涵 区分．在修改后的德国刑法第ｌ７条等条款中得 盖全部的‘一般’故意的统一的生活过程．但该故 到体现 ｌ 意并不构成减轻法律评价的根据 ”③ 在德国，禁止错误可分为直接的禁止错误与 间接的禁止错误 直接的禁止错误．又称禁止规 三、德国刑法对禁止错误的规制 范错误．是指虽然行为人认识到了构成不法的事 实．但对于事实是否违反法规范存在错误认识 禁止错误又称违法性错误．顾名思义是指对 德国刑法第ｌ７条所规定的就是直接的禁止错 行为的违法性的认识错误 诺曼底时代．违法性 误。该条规定：“行为人行为时没有认识其违法 错误不能作为免责理由得到各国普遍遵循．据此 性．如果错误认识不可避免。则对其行为不负责 成就一项古老的法律原则：不知法不赦原则 此 任 如果错误认识可以避免．则依第４９条第１款 后．随着社会进步和科技发展，开始出现不同意 减轻处罚 ”另外．直接的禁止错误在德国刑法 见 否定者认为．在现代社会中．随着经济的发 分则中也得到体现 如德国刑法第１１３条之四 展．经济法规越来越复杂多样．而很多经济领域 规定：“行为人行为时，误认为该职务行为合法，且 中的犯罪又恰恰是以违反某项经济法规为前提 错误可以避免的．可以根据规定减轻其 的．有些情况下行为人确实很难了解法律变化． 处罚：责任轻微的，免除其处罚 如果行为人的 笼统地套用“不知法不赦”的古老法则有欠公正． 认识错误无法避免．且依当时的情况．不能期望 对情有可原的违法性错误可以免除行为人的刑 其利用合法手段防止执法人员的非法行为．则其 事责任。①这种观点在德国、奥地利、美国等多国 行为不依本条处罚：如行为人可利用合法手段防 现行刑法中均有所体现 止该违法行为而不利用的．可根据规定减轻 （一）禁止错误的类型 其刑罚（第４９条第２款）或依本规定，免除其处 德国刑法一度只区分行为认识错误与法规 罚。” 认识错误，并不区分构成要件错误与禁止错误 间接的禁止错误又称正当化事由错误．是指 这使得对责任的谴责与行为人是否认识到行为 行为人虽然知道自己的行为违反了一般的行为 的违法性没有关系．错误的适用也就被在行 规范．但误认为自己违反一般规范的行为存在正 为认识错误上．法规认识错误通常并不具有实质 当化事由．事实上根本不存在正当化事由 德国 意义。不过．出于某种需要，德国对法规认识 刑法第３５条第２款对紧急避险的认识错误的规 错误还是给予了例外，即类推适用旧文本的《德 定，就属于间接的禁止错误。该条款规定：“行为 国刑法典》第５９条规定的行为认识错误 这样， 人行为时，误认为有第１款规定不负责任的情 法规认识错误几乎没有被考虑．即使该认识错误 况．且其错误认识是可以避免的．应处罚 可依第 ③同注⑤，第３７８页。 ①参见赵国强：《论澳门刑法中的事实错误与不法性错误规定》，载《行政））１９９８年第４０期，第５９９页。 ⑤同注⑥，第２４９页。 ③同注⑤，第３６９页。 ４５ 德国刑法中对错误的规制及其启示 ４９条第１款减轻处罚 ”间接的禁止错误又可划 分为存在错误和界限错误 前者是指行为人误认 为存在不被法秩序所承认的合法化事由的情形． 如医生在没有患者同意的情况下．根据假设的职 业上的权利。确信病人会允许做手术，便属此类： 后者是指对被承认的合法化事由的法律界限产 生误解．如医生在没有得到病人的充分说明认为 病人已经同意的就属该类错误 ⑤ 对于间接的禁止错误．法系国家传统观 点认为属于事实错误之列，阻却犯罪故意 其主 要依据是．构成要件事实与违法阻却事由都是事 实．对于犯罪成立意义相同．其认识错误应该是 同质的 不过．也有学者认为“违法性阻却事由”中 的“违法性”与“违法性的错误”的“违法性”含义 不同．前者是行为的违法，后者是事实的违法 违 法阻却事由的事实与构成要件的事实也是不同的． 在没有涉及违法阻却事由．如正当防卫等事实情 况下．行为人却误认为这种事实存在而实施行为． 其实体并非关于行为人行为的构成要件诸事实．两 者区别显著 因而．违法阻却事由的错误既不属 于构成要件性错误．也不属于违法性的错误 ＠据 此．论者提出了错误说．即将违法阻却事由 之错误（亦称违法性事实的错误）列为第三种错 误 根据德国刑法的规定来看．间接的禁止错误 是被当作第三种错误规定在正当化事由中 （二）禁止错误的理论学说 在德国．关于禁止错误的处理，历来存在故 意理论和罪责理论两种主要学说 故意理论将不 法意识视为故意的一个组成部分．认为在结果上 对禁止错误和构成要件错误应该适用同样的规 则 故意理论随着德国刑法第１７条规定的确立 而销声匿迹．现在德国的主流学说是根据刑法第 ｌ７条规定建立起来的罪责理论 根据该理论．在 禁止错误的情况下．无论如何都不应该免除故意 犯罪的处罚．但可以视具体情况下．行为人是否 以及在多大程度上很难认识到法律规定．来减轻 甚至完全排除行为人的罪责 根据这种观点．不 法意识不是故意的组成内容．而是的罪责要 ⑤同注⑤，第５５１页。 素．所以习惯上被称为罪责理论 ◎由于德国刑法 第１７条并没有明确免责事由认识错误的具体性 质．由此又产生了不同的理论观点。主要有：其 严格罪责理论 认为错误从来不排除故意，而 是在错误不可避免的案件中仅仅排除罪责 其 二．罪责理论 认为虽然不是直接地，但也是 类似地把第１６条第１款适用于允许性行为构成 错误之中。其三，指明法律后果的罪责理论。该理 论并没有赋予允许性行为构成错误具有排除故 意的作用．但首先应当减轻罪责．从而将故意的 构成行为在法律后果中置于了一种与过失犯罪 同等的地位 其四．法律后果的罪责理论。该 理论在处理允许性行为构成的错误时．完全融合 在与第１６条的联系之中．不仅采纳了一种故意 的犯罪行为．而且为可避免性错误的案件建立了 个独特的刑罚幅度 ④在德国．罪责理论得 到判例支持．并成为学界的主流观点 （三）禁止错误的理解与适用 禁止错误中的违法．通常是指违反法规范． 违法性认识也就指对违反法规范的认识 由于法 规范包括刑法规范和其他法律规范．因而禁止错 误不仅包括对刑法规范的认识错误．也包括对民 事法律、行律的认识错误。根据德国刑法第 ｌ７条和第３５条规定．无论是直接的禁止错误还 是间接的禁止错误．错误是否可以避免成为能否 排除故意的决定因素 这也使得尽管存在理论争 议．却不妨碍直接的禁止错误与间接的禁止错误 在处理上具有相同性 “上述前两种情况可视为 般的禁止性错误（允许错误），其处理与直接禁 止错误相同 与此等直接的禁止错误一样．行为 人对法律的态度与法秩序的要求相矛盾．这一态 度至少在责任内容方面与直接的禁止错误是同 等的 之所以这样认为．是因为行为人甚至知道 自己的行为原则上是属于被禁止的。可避免性问 题．根据相应的标准进行判断，是与直接的禁止 错误相同的 ”＠ 如何认定违法认识错误可否避免．是个十分 棘手的问题 严格限定错误不可避免的范围，是 一．一一③③⑩⑨参见［日］大琢仁：《刑法概说》，冯军译，中国人民大学出版社２００３年版，第１８６页。 同注⑩，第２２９～２３０页。 同注⑦，第４０４—４０５页。 同注⑤，第５５１～５５２页。 德国刑法中对错误的规制及其启示 德国审判实践历来的做法 “对认识错误的‘不可 避免性’的确定．司法判决提出了十分严格的要 求：决定性的是基于他的社会地位、个人能力和 可以要求于他的调动他的认识能力和法制一道 德上的价值观念．行为人是否本来能够认识到行 为的不法性质 ”⑤司法判例确定的规则是．“任何 与行为人的认识相反的观点．都能说明行为是犯 罪．而符合其认识的观点并非都能开脱其罪 责”＠ 通常．较之行为人对违法认识内容及其正 本的社会规范．那么他也能认识到行为的不法 ③ 第二个标准显然是对特定职业的人的违法认识 能力提出了不同的要求．即对于个人在某方面的 违法认识能力应当作超出普通标准的要求．这就 需要结合他的专业技能技巧等判断其有没有尽 到相应的注意义务 凡是与其职业状况相关的法 律信息．错误均不能排除故意。第三个标准揭示 的是．行为人虽然了解了法律规定．不能排除故 意．但由于了解得不彻底．因而需要进一步审查 确性的认识．判例更注重行为人通过自己的努力 其注意义务，而非一概认定为故意 例如．不熟悉 而获得的认知程度 “判断错误可避免性的关键 法律者必须在可能的范围内了解法律上的规定． 之处在于．行为人是否尽了最大努力．以消除其 如果进行了了解．是否就可以认识的法律规定消 对法律上的疑问．从而实施其所认为的不具有违 除认识错误．需要在各案中仔细审查 咨询了解 法性的行为 原因似乎在于．行为人在进行充分 时所得到的不正确的法律解答．不当然而然的就 努力的过程中．已体现了其尽量与法规范保持一 是对行为人有利．关键在于行为人是否信赖了该 致的愿望．从而能够抵消（至少从刑事上的 解答的正确性．是否准许将得到的解答视为是值 处理结果来说）他所完成的构成要件的不法．进 得信赖的。依照司法判决，可靠的只能是有关的、 而排除罪责 ”④ 熟悉这方面情况的和不先人为主的能够保证所 关于违法认识错误可否避免．耶赛克、魏根 给予的解答是客观的、负责的个人或者部门。⑤ 特提出了以下三个标准：其一，应作这样的解释， 换句话说．不熟悉法律者的违法性错误面临以下 即立法者在具体的规定中．想将对故意构成要件 三种不同结果：一是其了解的法律来源可靠．即 的适用限定在积极的禁止意识之场合 其二．单 源自有关的、熟悉这方面情况的和不先人为主的 行刑法和《违法秩序法》的规定，虽然被限定适应 能够保证所给予的解答是客观的、负责的个人或 于特定的生活或者职业圈子里的成员．我们应当 者部门．此时违法性错误依然不可避免．则排除 期望此等人员获得涉及自己的法律状况的法律 故意：二是其了解的法律来源不可靠，如没有在 信息。其三，行为人虽故意满足构成要件，但在纯 可能范围内了解法律上的规定．或者简单依据不 形式上的或者技术上的刑罚规定的场合违反调 能肯定的自己的判断．则可以成立过失：三是如 查义务．运用故意的双重地位理论能够避免以故 果行为人不能肯定行为在法律上的是否准许性 意犯为由被判处过于严厉的刑罚 ＠第一个标准 时．能够了解法律而刻意不去了解．则不能排除 表明．如果行为人明知道自己的行为是立法者在 故意 具体的规定中积极禁止的．那么禁止错误就不能 排除故意 以此为依据．以下禁止错误也不能排 四、德国刑法中对错误规制的启示 除故意：一是如果行为人认为自己的行为合法． 但他知道一个与其行为相似的行为是禁止的．或 （一）关于客体错误 者一个众所周知的判决或者其他官方观点 客体错误是指行为人意图侵犯的客体与 与他的看法不同．那么他也有充分的理由怀疑其 实际侵犯的不一致。在我国，对于客体错误，有学 行为的合法性 二是如果行为人有意识地违反基 者认为是刑法错误中最复杂的问题．只能在理 ④ 同注⑥，第２５２页。 ⑦ 同注⑩，第２３４页。 ⑩ 王莹：舱法律认识错瀑——德国禁止 国犯罪构成理论改造的启示》，载《刑事法评论》第２４卷，第２３４页。 ③ 同注⑤。第５４８～５４９页。 ③ 同注⑩，第２３２页。 ⑨ 同注⑩，第２３２～２３３页。 ③ 参见何秉松主编：《刑法教科书》，中国法制出版社２０００年版，第３３６页。 ４７ 德国刑法中对错误的规制及其启示 论上抽象地肯定它的存在而无法作进一步的论 故意。例如，Ａ举射击仇人ｘ．但因没有瞄准而 述 ＠通说则认为．应当按照行为人意图侵犯的客 击中了旁人Ｙ，导致Ｙ死亡。有学者认为．“行为 体定罪．并且将之与行为性质错误区分开来 ⑦例 人Ａ主观上具有杀人（Ｘ）故意．客观上的杀人行 如．误认为拘捕人犯是斗殴行为进行制止． 为也导致他人（Ｙ）死亡．虽然Ｙ与ｘ是不同的法 由于行为人制止不法斗殴是正当的．不构成犯 益主体。但Ｙ与ｘ都是《刑法》第２３２条所规定 罪 在笔者看来．通说对客体错误的认定显得有 的故意杀人中的‘人’，所以，Ａ的主观故意与客 些简单 客体错误中的一些情形．实质上与德国 观行为在故意杀人罪的犯罪构成内是完全一致 刑法中的正当化事由错误无异．一律以行为人意 的。因而成立故意杀人既遂”＠。根据这种观点． 图侵犯的客体定性并不合理．应当考虑行为人的 “打击错误是行为方法上的错误．其在最终的表 认识错误是否能够避免 在上例中．对于拘 现结果上仍然是对象错误”＠ 捕人犯就不能一律非罪化：如果行为人在能够了 上述判例及理论观点是值得商榷的 在Ｅｌ本 解事实的情形下．刻意不去了解．或者根据自己 刑法理论中．如何处理同一构成要件内的错误历 的职业能力有理由认为是的公务行为．不排 来都有具体符合说与法定符合说之分。“具体符 行为人所认识的事实与实际发生的事 除存在妨碍公务罪的放任，可以认为存在故意： 合说认为．如果行为人能够了解事实不去了解．而是根据自 实具体地相一致时，才成立故意（德国的通说、日 己并不确切的主观轻率判断行为．造成被害 本的有力说） 法定符合说认为，行为人所认识的 重伤的，则可以成立过失重伤罪。另外，通说还将 事实与实际发生的事实．只要在构成要件的范围 “行为人对自己行为的实际性质发生了错误的理 内是一致的，就成立故意（日本的通说、德国少数 解”谓之行为实际性质的错误．以示区别客体错 说）。”⑩毫无疑问，认为打击错误不排除故意。是 误，⑩是没有必要的 在我国传统刑法理论中．犯 坚持法定符合说的结果 然而．法定符合说在处 罪客体可以帮助确定犯罪性质．客体错误与行为 理该类错误时．有着明显的不足，即将打击错误 与行为对象错误完全混为一谈 因为．即使同一 性质错误不应存在本质区别 （二）关于打击错误 构成要件中．犯罪故意也是一种客观存在。没有 在我国司法实践与刑法理论中．通常对打击 故意的场合是不可以评价为故意的 假如认为同 错误与行为对象错误不加严格区分．并认为两者 构成要件中的各种事实错误均不阻却故意．就 在处理上完全一致 吉林省曾发生过一起典型案 会无地扩大故意的范围 而且．故意是对一 例：被告人吴振江因与其叔有隙，欲杀之 一日， 定的客体实现、满足自己的意思，主观面与客观 趁其叔与其父交谈之机持棒猛砸其叔头部．不料 面仅仅只在构成要件这种抽象的“指导形象”上 被其叔躲过而误将闻讯赶来的其父打死 ⑩此案 致。就认为应负既遂责任。仍然是有疑问的。⑩ 最终经吉林省高级人民审理．对吴振江以故 以吴振江案为例．吴振江欲杀其叔．主观故意显 意杀人罪（既遂）作出判决 理由大致为：被告人 然．应成立故意杀人罪 但是。作为被害人吴镇江 在杀人故意支配下．实施了杀人行为，并最终导 之叔．是特定的个体化的对象．并非抽象化的对 致了他人死亡的结果 尽管他没有达到犯罪目 象。在这样的前提下，吴振江之父，完全是 的．但不影响故意杀人罪的成立．也不影响其既 在吴振江预想之外偶然造成的 若夸大其父死亡 遂 这是我国有关打击错误不排除故意的典型判 之结果的严重性．将结果转嫁给其叔并画上等 例。在理论上，同样有学者主张打击错误不排除 号．不但严重背离行为人的主观意图．混淆故意 一一⑩同注④，第１２３页。 ⑩同注④，第１２４页。 ⑩⑧⑩⑩⑩４８ 参见《人民案例选》第５辑，人民出版社１９９３年版，第２１页。 张明楷：《论具体的方法错误》，载《中外法学））２００８年第２期，第２２７页。 黎宏：《刑法学》，法律出版社２０１２年版，第２１６页。 张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社２００７年版，第２２３页。 同注②，第４０页。 德国刑法中对错误的规制及其启示 与过失的界限．也过于夸大了客观结果的严重 否阻却故意．学术界争议很大 主要存在三种不 性．有客观归罪之嫌 笔者认为，借鉴德国刑法第 同观点：违法性认识不必要说、违法性认识必要 １６条规定．对该案较为合理的处断方式应当是： 说和违法性认识可能性必要说 违法性认识不必 以事实为基础加以具体分析．如果吴振江根本没 要说认为．违法性认识不是故意的内容．不阻却 有预见致其父死亡的结果．如其父是突然赶到并 故意的成立 该观点在我国是通说 违法性必要 出现的，让行为人始料不及．此时当属意外事件， 说认为违法性认识是故意内容．阻却故意成立 ⑩ 应当以故意杀人罪的未遂犯论处：如果吴振江应 该说因过于绝对而支持者不多 违法性认识可能 当预见致其父死亡的结果而没有预见．成立疏忽 性必要说认为．违法性认识的可能性是故意成立 大意的过失．对其应当以故意杀人罪（未遂）与过 的要件．阻却故意的成立 如果有充分理由表明 失致人死亡罪竞合处罚。吴振江致其父死亡之结 行为人虽然认识了行为事实．但确实不知．且根 果．可以在量刑时予以考虑。 据当时的情况也不可能认识行为是触犯刑法的． 有学者指出．“根据具体符合说．属于杀人未 就不构成犯罪的故意 其主张类似于法系同 遂与过失致死的观念的竞合．结局仅认定为杀人 一学说中的相当理由说 该说认为的可能是．如 未遂 这违反国民的法感情”⑩。笔者认为不尽然。 果行为人虽然没有认识到自己的行为是违法的． 相反．如果以杀人既遂论处反倒有违国民感情。 但根据当时的情况是能够认识的．就不能排除犯 在前述案例中．将误杀父亲的行为认定为杀人既 罪的故意．至多在量刑时酌情从轻或减轻处罚 ④ 遂．不管是从行为人本人还是大众情感上来讲都 该说中．如何认定“认识可能”是个问题 是难以接受的。毕竟．吴振江致死其父作为偶然 通说的主要理由在于．“如果将违法性概念 结果绝非其所情愿．作为不希望出现的结果，父 的引入．不但涉及到犯罪故意概念的变化．更会 亲的意外死亡会给吴振江本人带来极度痛苦是 导致犯罪概念、犯罪构成理论乃至整个刑法理论 毋庸置疑的．这与希望或者放任其父死亡的主观 大裂变．毫不夸张地说．这将意味着传统刑法理 心理态度相去甚远．在其问划上等号是不应该 论大厦的崩溃．现行刑法也不得不因此而作休克 的 事实上．的判决理由也存在含糊其辞之 性修改 当我们要否定一种既成的理论．并试图 嫌 首先．“尽管他没有达到犯罪目的”并没有解 创造一种新的理论取而代之时．首先要考虑新创 释吴振江打击错误的实质．因为是否达到犯罪目 造的理论是否比原来的理论更合理、更完善的时 的并不影响故意成立．而吴振江致死其父则完全 候．这种否定和创造才是有意义的”⑩ 笔者认为． 是偶然的．既谈不上存在目的。也与故意相去甚 这种观点有些夸大其词 违法性作为故意的认识 远：其次，“不影响故意杀人罪的成立，也不影响 内容．是完全可行的 行为是否违法．本来就是一 其既遂”．也没有将问题解释清楚。该案中吴振江 种客观事实。对客观事实的认识．恰恰是故意认 杀其叔本来就成立故意杀人罪．谓之“不影响故 识的内容 将违法认识纳入我国刑法的故意认识 意杀人罪的成立”并没有错．但据此认为杀其父 内容之中．并不等于就要移植违法性作为犯罪构 亦属于故意杀人罪．就有些牵强。另外，认为“也 成要件．这是两个完全不同的问题．不应混为一 不影响其既遂”并没有充足的理由 相反，在死者 谈。事实上，通说并不排除在例外情况下，违法性 并非其叔而系其父的情形下．认为犯罪得逞成立 认识阻却故意 在通说看来．如果原来并非法律 既遂．让人难以接受 所禁止的行为．一旦用特别法规定为犯罪．在 （三）对法律错误的处理 这个法律实施的初期．行为人不知道有这个法 在我国．违法性认识从来都不是司法审判实 律．从而没有认识自己行为的违法性．是可能发 践关心的内容．法官根本不会理会行为人对行为 生的。如果行为人确实不知道有这种法律．而认 的法律性质的认识 然而．对于违法性的错误是 为自己的行为是合法的．那就不应认为具有犯罪 ⑧同注⑩。第２２４页。 ◎参见贾宇：《论违法性认识应是犯罪故意的必备条件》，载《法律科学））１９９７年第３期。 ⑩参见简明：《论刑法上的错误》，载赵秉志主编：《全国刑法硕士论文精粹》，中国人民大学出版社１９８９年版，第２８１—２８２页。 ◎谢望原、柳忠卫：《犯罪成立视野中的违法性认识》，载《法学评论））２００３年第３期，第２８页。 ４９ 德国刑法中对错误的规制及其启示 故意。⑦确实．一概认为法律错误不排除故意有时 法对认识错误的规定，有两点值得一提：一是积 将不得不面临尴尬．这也是为什么违法性认识不 极吸纳最新研究成果．寻求科学的处断依据。在刑 必要说无论是在法系国家还是在英美法系 法理论中．错误论本身就很复杂．历来存在很 国家．随着历史的发展都在逐渐没落的原因 现 大争议 德国刑法针对不同的错误类型．兼顾主 在．持此学说的学者几近于无 ⑦ 客观因素分别采取不同的处断方式．避免客观归 有条件的承认法律错误排除故意．业已基本 罪与主观归责．较好地解决了对不同类型的认识 取得共识 多数国家以法律错误不可避免作为排 错误的定罪量刑问题 二是处断的轻刑化，突现 除故意的条件 当然，不同的国家对何谓“不可避 刑法的谦抑性 德国刑法对认识错误基本上采取 免”有不同的要求。如奥地利刑法第９条规定：其 轻罚态度．处断轻刑化的背景在于，“人们逐渐开始理 对于行为人及一般人而言．如果很容易认识 解．作为刑事基础的人道主义．并不是具有 行为是不法的．则其法律上的认识错误就是应受 同情心的个别人的理想主义的事情．而是整个社 指责的：其二，对于行为人及一般人而言，如果不 会对罪犯的责任问题．对违法者的关心并不是什 是很容易认识行为是不法的．虽然行为人不了解 么恩惠和怜悯．而是福利国家的具有强制性的任 有关法律规定。但根据其职业、工作或其他情况。 务”＠。 行为人有义务认识该规定的．那么其法律上的认 鉴于我国现行刑法尚无错误的相关规定．因 识错误也是应受指责。＠笔者认为．结合德国等国 而以立法形式明确对错误的处断．无疑具有重要 刑法规定及相关的理论学说．对法律错误排除故 的理论意义与实践价值。一方面．错误产生的主 意必须作十分严格的。在司法实践中．认定 要原因在于主观认识存在偏差．而主观认识本来 法律错误的“不可避免”离不开两个方面的判断 就十分抽象，如果没有可循的依据，会纵容法官 依据：一是不可避免的客观性，即行为人不可避 自由裁量权的膨胀．进而促成侵犯等不人道 免地产生违法认识错误具有不以人的意志为转 主义现象的滋生 另一方面，认识错误在我国审 移的客观现实性 判断不可避免的客观性受两个 判实践中也很常见，类型众多．涉及问题往往十 因素的：一般人的认识水平和行为人自身的 分复杂，众说纷纭，处理结果差别很大。以立法形 职业、经验、阅历等。在一般场合。如果对于某一 式明确不同情况下不同类型的认识错误的处理 为司法实践提供法律依据，是罪刑法定原 行为，一般人对其法律性质能够认识的话．则行 方式， 为人的认识也就可以避免错误的产生 在某些知 则的必然要求．也是刑事法治国家的基本目标。识性、专业性比较强的场合，除一般人的认识能 当然．借鉴德国刑法的经验。刑法在规范认识错 力外，还要考察其经验、学识、专业、阅历等，才能 误时．应兼顾客观归因与主观归责，以刑法的谦 判断是否可以避免错误的产生 二是不可避免的 抑性为指导．适当给予从轻处罚。从法理上分析． 主观性．即行为人不可避免地产生违法认识错误 认识错误作为一种主观心理态度事出有因．特别 是完全由其主观认识局限造成的。根据客观情况 是对于事实发生的结果来说．这种心理态度与预 有时甚至是不希望，这 和自身的认知水平．行为人根本就不会认识到行 想的结果不可同日而语．为的违法性 是其轻刑化的主观依据 从客观上讲．认识错误 终究没有达到犯罪既遂．因而其社会危害性较之 五、结语 预想的既遂犯要轻些 当然。认识错误也可能因 为事实上造成了更重的结果而导致社会危害性 德国刑法对具体错误区分不同情形给予不 严重些 尽管如此．从刑法的人道主义立场以及 同的处遇．使对性质不同的认识错误的定性与处 保障的角度出发．总体上对认识错误采取轻 罚变得明确、理性，其积极意义不容置疑。德国刑 刑化立场，符合现代刑事法治发展的方向。 一．⑩⑨参见高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社１９８９年版，第１２７页。 参见赵秉志主编：《刑法总论问题探索》，法律出版社２００３年版，第２２７页。 ⑨⑦５０ 参见《奥地利联邦共和国刑法典》，徐久生译，中国方正出版社２００４年版，第４～５页。 同注③，第６页。
