第２８卷第４期 ２０１３年７月 江苏警官学院学报 Ｊ０ＵＲＮＡＬ ０Ｆ ＪＩＡＮＧＳＵ Ｐ０ＬＩＣＥ ０ＦＦＩＣＥＲ Ｃ０ＬＬＥＧＥ Ｖｏ１．２８ Ｎｏ．４ Ｊｕ１ｙ．２０１３ ・刑事法研究・ 刑事和解制度能否适用于死刑立即执行案件 朱 强 摘要：刑事和解是一种通过被害人与犯罪人协商后达成合意而消除纠纷的案件解决方式，但其 不适用于死刑立即执行案件。在我国刑法规定下，死刑立即执行案件缺乏刑事和解适用的前提，其适 用刑事和解违背罪刑法定原则，违背平等原则，违背罪责刑相适应原则。死刑立即执行案件多为杀人 案件，被害人家属代替被害人与犯罪人进行和解缺乏理论依据，国家公权力的本质和职责与不允许在 死刑案件中适用刑事和解制度。 关键词：死刑刑事和解刑事司法 中图分类号：Ｄ９２４．１３ 文献标志码：Ｂ 文章编号：１６７２—１０２０（２０１３）０４—００１２—０６ 一、问题的提出 传统的刑事司法以国家公权力和犯罪人为二元结构，强调法律规范的遵守与实施。而随着法治的 进步，人们对福利的要求逐渐提高，越发注重实质的正义与个人的利益。２０世纪中期，西方被害人保 护运动兴起，人们开始逐渐重视过去被忽视的被害人利益，从而兴起了刑事和解制度，使被害人越来 越多地参与到刑事司法过程中来。刑事司法制度开始寻求社会公共利益、犯罪人利益与被害人利益三 者的平衡保护。 刑事和解是一种以协商合作形式恢复原有秩序的案件解决方式。它是指在刑事诉讼中，加害人以 认罪、赔偿、道歉等形式与被害人达成和解后，国家专门机关对加害人不追究刑事责任、免除处罚或 者从轻处罚的一种制度。“刑事和解”是中国式的用语，在西方则称为“加害人与被害人的和解” （Ｖｉｃｔｉｍ－Ｏｆｆｅｎｄｅｒ Ｒｅｃｏｎｃｉｌｉａｔｉｏｎ，简称ＶＯＲ）。 它的产生经历了漫长的法律进步过程，其与刑事司 法程序、刑法处罚依据和刑罚功能的理念分不开。现代的恢复正义理论更为刑事和解制度提供了有力 的理论基础。 我国现代法律思想和法律制度主要学习于西方，刑事和解作为一种世界法治发展的新事物传播入 收稿日期：２０１３．０６—０７ 作者简介：朱强（１９５８．），男，江苏昆山人，汉族，江苏沉浮律师事务所律师，江苏昆山，２１５３００。 ①陈光中、葛琳：“刑事和解初探”，《中国法学》２００６年第５期。 一１２． 我国。我国传统的和合文化博大精深，蕴含十分丰富。儒家提倡的“以和为贵”的主张反映到法律实 践中，就是“厌诉”观念的盛行。儒家认为，在日常生活中，人们应该和睦相处，尽量避免以诉讼的 方式解决纠纷。①虽然“厌诉”情节与西方宽恕的宗教理念有所不同，但带来的结果都是对和解的支 持与提倡。刑事和解从西方移植到我国，正符合我国的和合文化，使得在我国实行刑事和解不仅不会 遇到观念上的阻碍，反而会得到人们的认同，从而得到良好的效果。 我国现阶段提倡构建和谐社会，以宽严相济作为我国基本刑事，但在具体立法和司法上，倾 向于“宽”的一面。刑事和解制度以被害人与犯罪人的和解为条件，以修复社会关系、恢复被害人利 益为目的，有利于维护社会的稳定与和谐，并且给了犯罪人更多的“宽”的机会。另外，我国刑事司 法案件日益增多，司法机关资源有限，处理一些棘手的刑事案件，容易造成处理案件拖延时间过长、 司法成本过高、被害人和犯罪人因不服判决而引起的新矛盾等不良后果，因此，刑事和解制度的移植 和实行对我国解决司法实践中的问题有诸多利处。 但是，刑事和解在某些方面缺乏理论上的正当性，并且由于我国法治建设尚不健全，可能一些理 想的效果并不能显现，相反会发生异化，产生更加不良的司法效果，因此，学界对其持谨慎态度，认 为刑事和解虽然有实行的必要，但其适用是有范围的。学界认为，一般而言，刑事和解适用于可能判 处三年以下有期徒刑的轻微刑事案件，包括各类过失犯罪，亲属邻里关系中的盗窃，数额不大、情节 不太严重的诈骗、抢夺、敲诈勒索等；刑事和解不适用于重罪案件，也不适用于累犯和惯犯案件。 对 于可能判处死刑的重罪案件能否和解，有观点认为，如果刑事和解会违背罪刑法定原则和罪刑相适应 原则，削弱法律的强制性；有观点认为，人民内部矛盾引发的轻微刑事案件可以刑事和解，而那些反 映对抗性矛盾的严重暴力犯罪则不能和解；有些观点认为，和解具有普适性；还有观点认为，无论重 罪与轻罪，只要不是非杀不可的就可以适用。＠ 笔者认为，刑事和解能够解决现行司法制度的很多弊端，取得一些良好的效果，同时也存在诸多 问题，对其是否实行取决于其带来的利与弊相权衡后的结果。但是在死刑立即执行的案件中，刑事和 解的弊端远远大于它所带来的好处，它在刑法理论上与我国刑法基本原则和一些原理相矛盾，在司法 实践中也会出现颇多问题。本文仅从刑法理论角度探讨刑事和解不能适用于死刑立即执行案件。 二、刑事和解制度适用于死刑立即执行案件违背罪刑法定原则 我国《刑法》第３条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定 为犯罪行为的，不得定罪处刑。”罪刑法定原则可以分为罪之法定与刑之法定，既然法律明文规定了行 为是否入罪，其入罪标准就不应该取决于犯罪人的后续行为和被害人的态度，一切都应该遵从法律规 定。同理，对于犯罪行为的量刑也应在我国刑法规定的法定刑幅度内由司法机关按照刑事诉讼程序进 行判决，决定具体的宣告刑。由此可见，刑事和解制度违背了罪刑法定原则。 提倡刑事和解制度符合罪刑法定原则的学者认为，罪刑法定原则在西方最经典的表述为“法无明 文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，这与我国罪刑法定原则的规定之间存在明显差异。我国罪刑法 定原则实则分为了积极的罪刑法定（规定的前半部分）和消极的罪刑法定（规定的后半部分）。而如此 规定与罪刑法定的本意不符。罪刑法定原则之所以被近代刑法所确立，就在于国家权力的滥用。 国家作为统治者，维护社会的稳定是必要的行为。单从打击犯罪角度来看，罪刑法定原则的存在是惩 罚犯罪的障碍，国家通过刑法设立该原则是为自己上了枷锁。人们之所以要求国家付出这一代价，是 因为国家权力与个利相比永远占有绝对优势，如果国家滥用刑罚，则会给人民自由带来更大的灾 ①周亚红：《刑事和解的理论解析》，《求索》２．０１０年第９期。 ②宋远升、肖波：《刑事和解的法律冲突与衡平》，《犯罪研究》２０１０年第１期。 ③孙万怀：《死刑案件可以并需要和解吗？》，《中国法学》２０１０年第１期。 难。因此，罪刑法定的本意不在于使行为入罪入刑，而在于出罪出刑。如此看来，刑事和解制度不违 背罪刑法定原则。虽然“刑事和解与罪刑法定原则从字面含义上理解有不协调之处，但罪刑法定原则 本身的意蕴并不能简单从文字上去理解，而应该重视其承载的精神，否则会造成舍本逐末的结果。，，① 另有学者认为，随着法治的发展，罪刑法定原则已从绝对到相对的理论转变，虽然现代社会罪刑 法定原则仍然具有不可动摇的地位，但是刑事和解可以与罪刑法定适当并存。两者追求的刑法理念不 同，罪刑法定原则更多的是追求普遍正义，而刑事和解更加关注具体案件当事人的意愿，尊重纠纷当 事人双方的合意，在实质上追求的是一种具体的个案正义。如果满足了上述条件，刑罚可以放宽甚至 免除。 还有学者认为，纯粹的罪刑法定的时代已经过去，纯粹的刑事和解的时代尚未到来，当下是 两者同步或交叉进行时期。罪刑法定具有终极价值，可以国家权力的恣意与保障公民个利不 受侵犯。但随着正义观、犯罪观等的变迁，刑事和解给了被害人与犯罪人多一种解决纠纷的途径，其 与罪刑法定原则是解决刑事案件方式的差异，两者在不同的法律框架下各自运作，不在同一层面，因 此不具有可比性。＠ 笔者认为，上述观点在对于刑事和解制度适用于一些轻微的刑事案件的情况下，具有一定的合理 性，但如果适用于死刑立即执行案件，则显然违反罪刑法定原则。死刑案件通常是严重的暴力犯罪， 在我国现阶段以“少杀、慎杀”为死刑的背景下，判处死刑立即执行必须是“罪行极其严重”的 犯罪。所以，对于死刑案件，刑事和解与罪刑法定原则的矛盾，一般不会体现在是否依法定罪的问题 上，而主要集中在是否依法量刑上。＜＜ＹＨＪ法》第４８条规定：“对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是 必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”由此可以推断，对犯罪人判处死刑，必须具 备罪行极其严重和有必要必须执行死刑这两个条件，即没有任何理由可以阻却对其适用死刑。如果应 当判处死刑立即执行的案件还存在犯罪人与被害人和解的余地，就说明该犯罪人不应当被判处死刑立 即执行。通俗来说，依法罪该处死的犯罪分子，在犯罪后真诚认罪悔罪、积极赔礼道歉、充分赔偿损 失、确实获得了被害人的谅解与宽恕，原本就存在酌情从轻判处死缓的判处空间。 由于死刑立即执 行适用极其苛刻，而适用死刑立即执行案件的这类犯罪人，完全具备了必须执行死刑的必要，不能通 过刑事和解减轻其刑。 三、刑事和解制度适用于死刑立即执行案件违背平等原则 刑事和解制度是犯罪人通过真诚悔悟、经济赔偿、赔礼道歉等方式取得被害人谅解之后，减免刑 事责任的一种制度。其中，经济赔偿是最普遍和最有实际效果的方式，被害人遭受犯罪人伤害后一般 不可能完全原谅犯罪人的罪行，而是考虑到自己的伤害可以由犯罪人的经济赔偿来弥补，从而减轻对 犯罪人的厌恶。因此，“钱”在刑事和解中起到了至关重要的作用。这就引起了人们对刑事和解是否是 “花钱买刑”的质疑。刑事和解和花钱买刑确有本质的区别，前者是当事人双方的交易，后者是犯罪 人与国家的交易。但是刑事和解与花钱买刑都存在违背刑法平等原则的弊端。 在刑事和解中，以金钱赔偿作为减免刑罚的标准，使得不同经济条件的人犯同等的罪会遭遇不同 的刑罚处罚。经济条件好的人，可以通过大量的经济赔偿，激发起被害人的同情之心；即使被害人无 法同情，在金钱面前也容易经受不起诱惑，从实际生活利益角度宽恕犯罪人，犯罪人因此减免刑罚； 而经济条件差的人，由于无法给予被害人经济赔偿或者赔偿数额过少，激发起被害人更大的愤恨，仍 将遭受刑罚处罚。这就使得刑事和解成为了“富人”的专利，刑事司法产生了同罪异罚的不当后果。 ①姜敏：《理性诘问：刑事和解是否是“以钱买刑”》，《北方法学》２０１０年第５期。 ②陈光中、葛琳：《刑事和解初探》，《中国法学》２００６年第５期。 ③李卫红：《刑事和解与罪刑法定的关系》，《华东大学学报》２０１０年第２期。 ④梁根林：《死刑案件被刑事和解的十大证伪》，《法学》２０１０年第４期。 一１４— 有学者认为，刑事和解实际上并不违反平等原则，因为并不是刑事和解造成了人与人之间的不平 等，而是在现实社会中人与人之间经济地位本来就不平等，刑事和解只是将这种经济不平等再次呈现 出来而已。当刑事和解被立法者写进法律文本时，依据其司法所产生的不平等结果就更不能被称为有 违法律面前人人平等了，因为其已是依法产生的结果，要指责也只能指责法律本身非正义。 还有学 者认为，刑事和解不只是经济赔偿，还需要犯罪人真诚反悔，得到被害人的谅解或者家属同意；并且 学者也试图通过确立多元化的和解方式，如劳务补偿、公益劳动、社会服务以及其他可以弥补被害人 损失的方式都可以作为和解条件，这在一定程度上减弱了由于经济不平等造成的处罚不平等。 笔者认为以上两点都不能成立。首先，法律的价值之一就是追求平等。诚然，经济不平等是由一 系列自然原因和社会原因造成的，但这绝不是法律将不平等再次呈现出来的正当化依据。相反，法律 应当尽可能地减少呈现不平等的机会，使得在正义与自由面前尽量地不掺杂经济条件的因素。其次， 通过丰富刑事和解的条件，可以在一定程度上减弱刑事和解受经济差异的影响，从而使刑事和解趋向 于平等。但是在实际生活中，任何一种和解条件都不如经济赔偿来得有效，司法实践中，刑事和解也 基本以经济赔偿为主要条件。被害人是否同意与犯罪人进行刑事和解，与其说取决于被害人是否真心 原谅犯罪人，毋宁说取决于被害人在丰厚的经济赔偿面前经过权衡后是否同意与犯罪人达成交易。退 步讲，如果在轻微刑事案件中，由于经济不平等使刑事和解给社会带来的弊端小于刑事和解所带来 一的好处，因此刑事和解制度尚有理由存在，那么在重大犯罪案件中，其所带来的不平等就被扩大。尤 其在死刑立即执行案件中，生命的保留与消灭对于一个人来说意义何其重大，如果以金钱的多寡来决 定生命的去留，这既是对生命的不尊重，也是将经济上的不平等上升到了极致，对法治的建设危害重 大。因此，刑事和解不能适用于死刑立即执行的案件。 四、刑事和解制度适用于死刑立即执行案件违背罪责刑相适应原则 我国《刑法》第５条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担刑事责任相适应”。这 是我国刑法对罪责刑相适应原则的法律规定，其基本含义是指犯多大的罪就应承担多大的刑事责任， 人民也应当判处其相应轻重的刑罚，做到重罪重罚，轻罪轻罚，罪刑相称，罚当其罪。②由于刑 事和解制度中，犯罪人可以通过犯罪后的真诚反悔、经济赔偿、赔礼道歉等方式与被害人进行和解， 从而减免自己的刑罚，这就造成了犯罪人犯同样罪行时，其刑罚的轻重除了与其罪行的轻重有关外， 还与犯罪人罪后表现和被害人态度有关，有违罪责刑相适应原则。 有学者认为，罪责刑相适应原则来源于原始的“同态复仇”的思想，追求的是报应刑的理念。和 罪刑法定原则类似，近代之所以提出罪责刑相适应理论是为了防止司法擅断，然而其一旦走向绝对化 就不可避免地会产生弊端。首先，它们只规定了犯罪的一般情况，忽略了不周犯罪的具体情形，为了 获得法律上的普遍正义，却经常以牺牲个别正义为代价。其次，了裁判者的主观能动性，使刑罚 适用缺乏灵活性。第三，以刑罚的报应论为基础，没有顾及对犯罪的个别预防与矫治。而近现代功利 主义刑罚主张刑罚个别化，以犯人的性格、恶性、性或危险的强弱为标准对犯人进行分类，对 其适用不同的刑罚处遇，可以解决以上的弊端。＠刑事和解的出现给犯罪人提供了一个赎罪的机会， 让其履行自己的义务，不仅满足被害人的需要，更是判断犯罪人能否顺利回归的风向标。那些认为刑 事和解与罪责刑相适应原则矛盾的观点，只是认识到了定罪量刑时犯罪所造成的客观社会危害后果， 而忽略了还需考虑行为人的主观恶性；刑事和解的达成能减弱犯罪人的人身危险性，降低了法益损害 程度，也更有利于其痛改前非，回归社会。因此，刑事和解制度不违背罪责刑相适应原则。 ①何永军：《刑事和解的潜在风险》，《华东大学学报》２０１０年第２期。 ②屈耀伦：《论刑事和解与罪责刑相适应原则》，《华东大学学报》２０１０年第２期。 ③陈光中、葛琳：《刑事和解初探》，《中国法学》２００６年第５期。 笔者认为，定罪量刑考虑的是两个方面，法益侵害程度与犯罪人为自己的犯罪行为承担的责任大 小。法益侵害程度是对犯罪行为的客观评价，犯罪人承担责任的大小是对犯罪人犯罪时主观过错大小 的评价，只是谁也不可能直接知晓犯罪人的主观内容，只能通过客观情况判断其过错的有无和大小。 因此，从法益侵害程度来说，犯罪之后的弥补行为不可能影响到犯罪时的法益侵害程度，自然不能成 为刑罚考量的内容。从责任角度来说，当事人对犯罪行为承担的责任是根据犯罪时的主观过错大小来 定，按理说与犯罪后的主观想法没有关系，但由于犯罪时的主观恶性需依据一系列客观情况来判断， 而真诚反悔、经济赔偿、赔礼道歉这些行为确有体现犯罪人主观恶性大小的功能，并且我国刑法规定 自首、立功可以减免刑罚可以说为其提供了法律支持，因此经济赔偿等犯罪之后的行为可以成为定罪 量刑时考量的因素。然而，在死刑立即执行案件中，犯罪人多为严重的暴力犯罪，罪行极其严重，并 且已经达到必须执行死刑的条件，也就是说此类犯罪人已经不允许进行矫治改造。这类犯罪多是 人身危险性极强、改造可能性极小的暴力犯罪分子，这类手段恶劣的暴力犯罪能够达成和解基本有赖 于大额的经济赔偿，犯罪人真诚悔罪并痛改前非以降低其人身危险性和被害人真实谅解的可能性都微 乎其微，人身危险性通过罪行的恶劣已经显而易见，不容易进行矫治改造。 五、死刑立即执行案件缺乏适用刑事和解制度的条件 刑事和解的适用条件有三种：一是犯罪人犯罪后真诚悔罪、赔礼道歉，二是被害人接受和解应是 其自主性的选择，三是双方经过沟通与对话最后达成和解。 其他相关资料虽然对刑事和解的适用条 件表述不同，但刑事和解是由犯罪人和被害人双方自由意思下达成的和解是共识。而死刑立即执行案 件以杀人案件居多，这就带来了一个问题，即刑事和解这一交易的主体一方实际上由被害人家属所代 替。尽管被害人家属从广义上来说也可以成为间接被害人，但其遭受侵害的法益只是情感上和经济来 源上的损失，最大的被害人是被剥夺生命的人。刑事和解适用于杀人案件时真正的被害人无法参与， 这就使得刑事和解适用于该类案件时与适用于一般轻微案件存在本质上的不同。 笔者认为，首先，既然杀人案件失去了刑事和解适用的条件，当然不能进行刑事和解；第二，刑 事和解的正当性依据在于被害人原谅了犯罪人对其实施的罪行，而杀人案件中的被害人家属没有理由 代表被害人的意思谅解犯罪人；第三，刑事和解的目的之一是修复已经损害的社会关系，这类案件中 经济损失可以弥补，但是被害人的生命不可能恢复，被害人家属无法通过和解来使被害人起死回生； 第四，犯罪人的罪行导致被害人家属生活困难，犯罪人愿意赔偿，这实际上成为物质与生命的交易， 被害人家属理应得到赔偿，但被害人失去的生命权仍应被尊重并以此来追究犯罪人的责任，被害人家 属不能以被害人已失去的生命权为筹码来任意处分犯罪人的责任；第五，这类案件给被害人家属带来 的损失重大，被害人家属更容易为了保证自己的基本生活质量而“自愿”与犯罪人进行和解。 六、死刑立即执行案件适用刑事和解侵蚀了国家刑罚权 刑事和解制度的理论基础就是绝对的公力救济开始动摇，私力救济逐步渗透进公法领域，国家行 使公权力开始重视双方当事人的地位，尊重被害人与被告人同意和解、修复社会关系这一理性选择。 但这仍然无法为死刑执行案件适用刑事和解提供法哲学的支持。刑事和解制度迄今主要适用于轻微犯 罪的刑事案件，很少适用于严重犯罪特别是有可能判处死刑的极端犯罪。 有学者指出，契约观念、意思自治主导下的现代刑法虽然将国家与国民间的平等制约关系、法益 权利人意思自治纳入国家刑罚权的行使过程，但绝不意味着国家可以私权主体行使私权的方式任意行 ①李卫红：《刑事和解与罪刑法定的关系》，《华东大学学报》２０１０年第２期。 一１６— 使、割让、放弃作为公权的国家刑罚权，或者任由任何人以任何方式对国家刑罚权予以任意侵蚀。 死 刑立即执行案件由于社会危害性极大，不仅严重侵犯了被害人的利益，更体现出犯罪人人身危险性大， 对整个社会造成巨大的法益侵害危险性。公民将自己的权利让渡给国家从而形成公权力，国家司法机 关有义务和责任保护公民生活安全和社会稳定。对于这类严重犯罪，依法罪该处死的极端严重犯罪人 必须经由国家机关，通过法定程序依法定罪量刑，这是国家垄断行使核心刑罚权的最基本要求。如果 对这类案件允许实行刑事和解制度，则是将国家神圣的基于人民信任的公权力交由当事人任意处分， 显然违背了人民设立公权力的初衷，是私权利侵蚀国家刑罚权的极端表现。 认为应当实行刑事和解制度的另一理由是被害人与被告人通过刑事和解，可以使被害人获得较为 充分的经济赔偿，从而解决被害人因受到犯罪行为侵害而陷入经济困难这一棘手问题。这在司法实践 中确实有一定道理，但这不能成为刑事和解制度正当化的理由。国家公权力本身就是由人民让渡自己 的部分权利而形成，国家与公民之间存在契约关系，国家有义务保障公民在现有社会条件下其基本权 利不受侵犯，能在法律规范的范围内自由生活。由于犯罪不可能消灭，公民受到犯罪行为的侵害不可 避免，这就要求国家在此情况下承担一定的补偿责任。虽然不是国家直接侵害了被害人合法利益，但 国家没有维持好社会治安，没能完全遵守诺言，从而导致犯罪发生、被害利受损害。 现代的社会福利理论还认为，国家对于被害人的补偿是社会增进人民福利的一项重要任务，社会 的福利是由公民共同创造的。当被害人受到犯罪行为侵害后，国家有义务将部分福利给予被害人。社 会保险论也认为，国家对被害人的补偿是一种附加的社会保险，公民避免陷入危险，这是一种国家为 主导的强制保险。公民的税收就成为了保险的资金，当具体被害人遭受犯罪侵害时，理应由纳税人共 同承担，国家因此需要对具体被害人进行经济补偿。 综上所述，国家对于公权力的实施必须考虑社会的整体利益，对社会公民负责，最核心的刑罚权 不得随意交由当事人双方处置。国家对公民存在保障其安全的义务，不能通过刑事和解制度来逃避本 应自己承担的经济补偿的责任。 七、结语 刑事和解制度的理念相较于传统刑法理念存在许多优势，我国从西方引入刑事和解制度也能解决 诸多司法实践问题和社会问题。但在现代刑法环境的背景下，刑事和解制度与我国刑法原则和一些理 论背道而驰。刑事和解制度之于死刑立即执行案件，因其本身社会影响的严重性，使刑事和解制度在 刑法理论上的瑕疵被严重放大。因此，刑事和解制度目前不适用于死刑立即执行案件。 ［责任编辑：孙勇才】 ①梁根林：《死刑案件被刑事和解的十大证伪》，《法学》２０１０年第４期。
