受贿罪与渎职犯罪并发罪数新论
学院：理学与信息科学学院 专业：电子信息工程 姓名：周倩 学号：20123287
摘要：刑法第三百九十九条第四款的立法意旨是为了从严惩处因受贿而实施特定渎职犯罪（徇私枉法罪，民事、行政枉法裁判罪，执行判决、裁定失职罪和执行判决、裁定滥用职权罪）的行为，依据禁止重复评价原则和充分评价原则的要求，因受贿（包括索贿）而实施特定渎职犯罪的，应从一重罪定罪，以受贿罪或渎职罪从重或加重处罚，但先渎职后受贿的应数罪并罚；受贿并实施其他渎职犯罪的，应当数罪并罚，但为了避免重复评价，渎职犯罪的结果和情节不能作为受贿罪的从重或加重处罚情节。 关键词：禁止重复评价原则 充分评价原则 受贿罪与渎职犯罪并发，是指国家机关工作人员因受贿而实施渎职犯罪或者实施渎职犯罪后又受贿的贪赃枉法行为。受贿罪与渎职犯罪在实践中常常并发，行为既符合渎职罪的犯罪构成，也符合受贿罪的犯罪构成，究竟应按一罪处罚还是应按数罪并罚，理论上存在不同观点。
一、单罚说及其理由评析
单罚说认为，受贿与其他渎职犯罪并发时，应从一重罪处罚，不应数罪并罚。其理由大致有法条竞合说、牵连犯说、想象竞合犯说和吸收犯说。 （一）法条竞合说应商榷的问题
法条竞合说认为，收受财物型的渎职犯罪，除了构成渎职罪外，单独截取行为中“收受财物”部分定罪，则又构成受贿罪，因此，成立法条竞合，不能数罪并罚，否则，就是“一行为二罚”，违反了禁止重复评价的处罚原则。 （二）牵连犯说及其理由评析
牵连犯说认为，公务人员的收受财物行为和为他人谋取利益的行为存在原因与结果的联系，在为他人谋取利益的行为构成渎职犯罪情况下，就满足了关联行为分别触犯不同罪名的要求，应根据牵连犯“从一重罪处断”原则定罪处罚。然而，目前主张牵连犯应数罪并罚或者取消牵连犯而直接以实质数罪论的观点，正在取得有力说的地位。理由在于：其一，以法律为判断标准，牵连犯并非仅有一个犯罪故意或意思决定。其二，牵连犯以行为人实施数个相对、分别成罪的犯罪为前提，无论是在犯罪构成个数还是在法益侵害次数上，都符合实质数罪的要求，从一罪处罚违反了充分评价原则，往往产生有罪无罚、重罪轻判、同罪异罚、罪刑不相适应的问题。其三，牵连犯的认定标准混乱，统一从一处断的主张缺乏令人信服的理由。其四，各国已充分认识到牵连犯“从一重处断”缺乏普适性的理论依据，难以解决司法实务中出现的纷繁复杂的众多具有牵连关系的犯罪现象，因此，现今罕有国家在立法中规定牵连犯，即使是作为牵连犯概念发源地的法德两国也早已废除了牵连犯的规定。 （三）想象竞合犯说及其理由 想象竞合犯说认为，受贿罪中的谋利行为和受财行为共同结合成为一个受贿行为，因受贿而渎职的场合，谋利行为同时触犯渎职罪名，属于一个行为触犯数个罪名的情况，构成想象竞合犯。地区也有学者认为“行为人受贿而为的违背职务行为若复该当其他犯罪的构成要件者，则属一行为犯数罪名的想象竞合关系，而应从一重处断。”然而，我国理论界通说认为，“牵连犯与想象竞合犯的主要区别就在于行为人实施了一个还是数个行为，掌握了这一点也就可以从本质上将两者区别开来”。想象竞合犯是一行为同时触犯数罪名的形态，受贿并渎职的行为，如果从自然行为或一般社会观念来看，并非一个行为，并不符合想象竞合犯的特征。如果过于宽泛地把受贿并渎职的行为认定为一个行为，就难以辨别想象竞合犯与牵连犯和吸收犯的不同。 （四）吸收犯说及其理由
吸收犯说认为，渎职是受贿的当然发展和必然结果，因此，渎职并受贿的行为属于吸收犯形态，应以一罪论处。然而，虽然受贿增加了渎职的风险，但如果说受贿属于渎职的当然过程，渎职是受贿的必然结果，认为二者之间存在类似于偷必然非法持有支之类的吸收关系，认为前者和后者之间不具有期待可能性或者存在侵害法益的同一性，显然缺乏充分的说服力。这也可能是主张此类观点者甚少的原因。 二、并罚说及其理由评析 并罚说认为，除了因受贿而犯特定渎职犯罪从一重罪论处外，受贿与其他渎职犯罪并发时，均应数罪并罚。其具体理由包括：其一，牵连犯的概念应取消，或者在法律没有明文规定的情形下，牵连犯应当一律实行并罚。其二，据处于有力说地位的“类型化”说，难以认定受贿罪和渎职犯罪之间存在牵连关系，因为行为人渎职并不受贿，或者受贿以后并不渎职的情况并不鲜见。因此，受贿罪并滥用职权或玩忽职守罪的，不属于牵连犯，应认定为数罪。其三，受贿罪“为他人谋取利益”的要件属于纯粹主观要件或者说是犯罪动机，而渎职罪的渎职行为属于客观要件，纯粹主观要件和客观要件之间不存在交叉重合关系，因此，受贿罪和渎职犯罪的法条不存在法条竞合关系，数罪并罚不违反禁止重复评价原则。其四，刑法没有必要单独就司法工作人员受贿并实施特定渎职犯罪从一重罪处断专门作出规定，而且这一规定是不正确的，属于立法造成的缺陷。为了最大程度地此条款的适用，应认为第三百九十九条第四款并不包括先实施特定渎职犯罪后受贿和司法人员“索取贿赂”并渎职的情形，对此二者应数罪并罚。其五，因受贿而渎职犯罪的，不能把受贿引发渎职犯罪作为受贿罪法定刑升格的条件。该观点违反了罪刑均衡原则和体系解释的基本要求，也无法解释甚至是完全否定了立法的实质合理性，解释力欠佳。 三、区别说及其理由评析
区别说认为，除特定渎职犯罪以外，在“徇私”作为渎职罪犯罪构成的法定要件或者加重处罚条件时，行为人因收受贿赂而犯渎职罪的，收受贿赂要件与徇私要件之间发生竞合，构成法条竞合，应择一重罪处罚。渎职罪犯罪构成中没有“徇私”要件时，若因受贿而渎职犯罪，则应实行并罚。理由是，此类非以徇私为要件的渎职犯罪与受贿罪，既不存在受贿与徇私要件发生竞合，为他人谋利只是受贿罪的主观的超过因素，与客观的渎职行为也不存在竞合，因此，不存在同一行为重复评价的问题，应数罪并罚。但是，这一观点也同样存在问题，即受贿罪的收受贿赂要件是客观要件，徇私型渎职罪的徇私要件是主观的超过因素，二者不存在竞合问题。理由如下：其一，只有与法益危害性直接关联的事实才有成为客观要件的资格，而是否徇私与行为的法益危害性程度无直接关联。其二，司法解释中“徇私”包括徇私情或私利，“徇私情”这一事实只能以主观情节出现，而不能以一个的客观行为出现。另外，虽然这种观点认为数罪并罚更有利于打击犯罪，但从刑事看，徇私型渎职罪相比一般渎职犯罪更应从严惩处，这种观点对其以一罪论处反而导致对这类犯罪的从宽处罚，似乎有悖于刑事立法的一向趣旨和刑事司法历来立场。 四、遵从立法目的前提下的解决路径
立法目的是法律解释的根本依据，解释法律必须充分尊重立法目的，而在笔者看来，无论单罚说还是并罚说都没有给予立法意图以充分尊重，一定程度上存在罔顾甚至否定立法意图而自说白话之嫌。
（一） 受贿而实施特定渎职犯罪的，应从一重罪并从重或加重处罚
刑法第三百九十九条第四款的立法意旨是为了从严惩处因受贿而实施特定渎职犯罪的行为。理由在于：其一，特定渎职犯罪的客体是司法公正，司法行为比其他职务行为的公正性在法律上具有更高的保护价值，特定渎职犯罪理应受到刑法特别关注。其二，特定渎职犯罪一直是刑事立法严惩的对象，因受贿而实施特定渎职犯罪的，在法定刑和罪数问题上相比其他渎职犯罪都应该给予更严厉的惩处。我国刑法中，徇私枉法罪和民事、行政枉法
裁判罪始终是渎职犯罪重点打击的对象。现行刑法中，徇私枉法罪仍然是渎职罪中法定刑最高的犯罪，是立法重点打击的对象。其三，相比数罪并罚，刑法第三百九十九条第四款对受贿且渎职行为从一重罪且从重或加重的原则，更能实现从严惩处的目的。其四，主张并罚说的学者通常否认渎职犯罪可以成为对受贿罪加重处罚的量刑情节，但在法理上并没有充分正当的理由。法理上，因受贿而渎职造成特别严重结果或渎职情节特别严重的，都可以视为受贿情节特别严重，成为受贿罪加重处罚的条件。受贿罪的客体上，职务行为的不可收买性只是一种形式性说明，受贿罪客体实质上是“公务员职务的公正性以及社会对此的一般信赖”。⒇受贿罪的危害主要在于因受贿而渎职，职务公正性以及公众对职务行为的公正性信赖的程度与受贿数额关系不大，而与是否违法、违法程度和后果有关。仅破坏职务行为的廉洁性但没有危及职务行为的公正性以及公众对职务行为的公正性的信赖的行为，仅仅侵犯了伦理道德，并没有对正当法益造成危害，不是刑法规定的重点，甚至不应纳入刑法规制对象的范围。 实施特定渎职犯罪时没有受贿的故意，而是事后另起犯意受贿的，渎职与受贿行为之间难以认定存在刑法规范评价上的牵连关系，不应评价为牵连犯，而应实行并罚。这种行为比因受贿而渎职的行为主观恶性也为轻。 （二） 受贿并实施其他渎职犯罪应该数罪并罚
受贿并实施其他渎职犯罪的，应当数罪并罚，但为了避免重复评价，渎职犯罪的结果和情节不能作为受贿罪的从重或加重处罚的情节。具体理由如下：其一，数罪并罚不在于追求重刑，而在于防止现行立法下从一重处断导致刑罚过苛。虽然法理上所有严重渎职犯罪都有资格作为受贿罪加重处罚的“特别严重情节”，但是，这样处理会导致渎职犯罪的刑罚大幅度升高，背离严格死刑、严而不厉和宽严相济的刑事。因此，除了刑法重点惩处的特定渎职犯罪以外，因受贿而渎职即使情节特别严重的，也应数罪并罚，而不是把渎职犯罪作为受贿罪的加重情节定罪处罚。其二，这样处理不违反禁止重复评价和充分评价的原则。刑法理论中，对于行为事实的刑法评价，有两个原则必须坚守：一个是禁止重复评价原则，一个是用尽原则（即充分评价原则）。 参考文献： 冯亚东：《受贿罪与渎职罪竞合问题》 张明楷著：《刑法学》 刘宪权：《我国刑法理论上的牵连犯问题研究》 林山田著：《刑法各罪论（下册）》
