总承包人如何设计专业分包暂估价项目的“背靠背”条款？
霍喜军 赵旭/文
霍喜军，北京中伦文德太原律师事务所合伙人律师，建筑专业委员会副主任，上市公司董事任职资格。 赵旭，北京中伦文德太原律师事务所律师
暂估价《:2013工程量清单计价规范》（以下简称“13清单规范”）规定，暂估价是指招标人在工程量清单中提供的用于支付必然发生但暂时不能确定价格的材料、工程设备的单价以及专业工程的金额。建设部《2017版建设工程施工合同（示范文本）》（以下简称“17合同文本”）也有类似规定。以上规定可以看出，专业分包工程暂估价通常是指：由于招标人对消防、电梯、幕墙工程等专业工程的具体的标准和要求无法确定，或者设计深度不足，技术标准和要求不明确，无法纳入投标竞争等情形，招标人在施工总承包合同价款中暂定的用于支付必然发生但暂时不能确定专业工程的金额。
“背靠背”条款（PayWhenPaid）：通常指总承包人在分包合同中约定，以建设单位的结算审核作为分包结算的
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最终结算，以及以建设单位向总包人支付工程款作为其向分包人支付工程款的前提条件的条款。总包人设置背靠背条款的目的在于，与分包人风险共担、利益共享。《FIDIC土木工程施工分包合同条件》（第1版 1994年）第16.3款为比较规范的“背靠背”条款。
本文仅对暂估价模式下施工总承包企业“背靠背”条款的设计和风险防范进行探讨。
一、暂估价专业分包合同约定的结算和付款“背靠背”的条款，是否违反合同相对性与合同法公平原则而无效？
在司法层面，一般认定“背靠背”条款有效【北京高院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第22条：“分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支
付工程款的，该约定有效”为主流意见】。但部分及判决认为，施工总承包合同与分包合同分属两个不同的法律关系，在建设单位、总包人、分包人未签订三方协议前的情况下，建设单位并非分包合同当事人，如果总承包人以建设单位的结算确认和付款作为向分包人支付工程款的前提条件，突破了合同的相对性，涉嫌转嫁风险，违反公原则而无效。
在行政管理层面，住房和城乡建设部关于2014版《建设工程专业分包合同（示范文本）》的起草说明中，明确提到，“以业主支付为前提的工程款支付问题是困扰总包与分包企业合同支付的主要难题。为解决该问题，2014版分包合同没有将业主支付设置为承包人向分包人支付分包合同价款的条件，保持了分包工程款价款结算和支付的性。”
笔者认为，暂估价条件的专业分包，分包人的招标选定、分包结算等方面是更多体现发包人意志作用的直接结果，总包人一般只收取固定比例的总承包服务费，而不是以总包人为主导意义下的收取分包工程利润的发包。双方约定“以建设单位的结算审核作为分包结算的最终依据”，应当理解为分包工程结算
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须通过建设单位的审查和确认，以确定结算工程款的真实合理性，系双方同意以第三方审核作为分包结算依据的真实意思表示。
因此，总包人在暂估价条件下，与分包人约定的“背靠背”条款，不违反合同相对性和公平原则。
鉴于司法实践中，各地的认定和处理均存在一定差异，建议总包人尽可能与建设单位、
分包人就暂估价专业工程签订三方协议。即，在《17合同文本》选择10.7.1 中的第二种方式确定分包人，“发包人和承包人共同招标确定暂估价分包人的……确定中标人后，由发包人、承包人与中标人共同签订暂估价合同。”并在三方协议中约定具体的“背靠背”条款。避免以违反“合同相对性”或者“公平原则”为由，认定“背靠背”条款无效，也从一定程度上降低分包人直接起诉总包人的法律风险。。
二、暂估价下的专业分包，总承包服务费该如何“背靠背”？
“13规范”对总承包服务费规定的本意为，由于建设单位原因造成的任何形式的分包【业主平行发包（甲直发包）、业主指定分包、暂估价专业分包】，在
施工中均需由总包给分包加以必要的协作配合，如垂直运输设备、脚手架、施工水电、办公用房、嵌缝粉刷、补洞、垃圾处理以及交叉施工配合等。为此，建设单位应当根据总包单位配合服务的深度，向总包人支付总承包服务费。
关于暂估价专业分包情形下，总包人收取总承包服务费的规定，南通市《进一步规范施工总承包工程总承包服务费计取方法的通知》通建价[2017]34号第二条规定的更为具体。“本文件所指施工总承包工程总承包服务费是施工总承包工程中总承包人根据业主在招标工程量清单其他项目清单中的专业工程暂估价内列出的项目进行专业工程分包，而后总承包人对分包工程进行施工现场管理、竣工资料汇总整理等服务所需的费用。业主应预计该项费用，并按总承包人的投标报价向总承包人支付该项费用。”
根据《13清单规范》9.9.1规定，总包人与建设单位暂估价的最终结算应当为专业分包结算价，在此基础上计取总承包服务费。
但是，实践中，部分建设单位在工程总包的招标中，规定“投标人应当考虑专业工程暂估价下对分包人的配合、协调和服务的
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义务，清单报价应当涵盖总承包服务费”，意即针对暂估价的专业分包，业主不另行支付总承包服务费。在此条件下，总包人单独招标选择分包人时，必须注意将总承包服务费的收取，背靠背的转嫁与下游专业工程分包人。
1、在暂估价招标文件，总包人应当明确要求暂估价专业分包的投标人，在综合报价时，要考虑向总包人支付总承包服务费以及与之有关的规费和税金。总包人将在该专业工程分包的结算价中扣除一定比例的总承包服务费。如总包人在应当招标的暂估价项目的招标文件中未提及扣除总承包服务费，而仅在合同中约定收取总承包服务费，该约定将以合同违背招投标文件的实质性内容而确认无效。
2、在分包合同中约定，向分包人的每笔付款前要扣除总承包服务费。
3、在业主已经给总包人计取总承包服务费的情况下，不得向专业分包人另行收取。
三、总包人与发包人专业分包合同“背靠背”条款的设计要点。
（一）确保专业分包合同有效。
1、《招标投标法实施条例》第二十九条规定，暂估价项目属
于专业工程，只要达到国家规定的招标范围和标准的项目，在合同执行过程中必须进行招标，选择分包单位。
该规定属于强制性法律规定，如暂估价项目属于应当招标而未招标，签订的专业分包合同无效，，所有“背靠背”条款的设计将全部崩盘。
2、经过招投标的暂估价专业工程，在招标文件的编制中，必须事先考虑“背靠背”条款的设计，确保合同与招投标文件相一致，避免形成“黑白合同”而导致“背靠背”条款无效。
（二）分包工程内容的“背靠背”设计。
1、分包合同中以加粗、下划线等明示分包项目属于暂估价工程，双方应当共同承担经营风险。
2、将建设单位对总包人的付款期限、付款节点、比例、付款条件，结算期限等内容在分包合同中予以披露，保证分包人的知情权。
3、建议在分包合同中明确约定：鉴于该分包项目属于暂估价工程，由分包人就工程报量以及设计变更增加的工程价款、签证等直接报送发包人审核确认，总包人的签章仅视为文件的签收，不作为对该事实的认可。
4、结合总包合同中进度报
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量、进度款支付、结算、付款等条款的约定，在分包合同中具体明确，一一对应的进行约定。类似“分包合同结算以业主审核为准，总承包方在收到业主支付的工程款项后支付给分包商。”的“背靠背”简易约定有可能会被认定约定不明。特别是，笔者近期办理的一起“背靠背”分包合同纠纷中，分包人规避结算的背靠背约定，要求总包人支付进度款，予以部分支持。
5、针对建设单位向总包人的付款，一般不专门区分分包款项的情况，建议约定总包方拨付的分包工程款比例，不突破建设单位向总包方实际付款累计比例。
四、总包人在“背靠背”专业分包合同履约中的注意事项。
目前，针对“背靠背”条款的处理，比较主流的意见是北京市高级人民在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第22条：“分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包
人支付工程款的事实负有举证责任”。
而实践中，大量出现分包人提出因总包人怠于向建设单位结算，根据《合同法》第四十五条“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就”，突破“背靠背”条款约定，起诉总包人进行结算付款的案例。因此，总包人如要援引“背靠背”条款进行抗辩，履约过程中，必须注意以下几点。
1、总包人对建设单位就分包合同计量结果的确认，及时通报分包人，并办理确认手续。
2、履约中，积极收集、保全分包人的违约证据。
对于暂估价分包人出现的工期延误、质量瑕疵等的违约行为，总包人一定要及时收集、保全相关证据。因为分包人的违约将导致总包人对建设单位违约，如果建设单位因此拒绝付款时，更有利于总包人依据“背靠背”条款抗辩。
3、针对建设单位就分包工程的整改、罚款、催告等及时转交分包人，转嫁建设单位的处罚风险。
4、针对建设单位迟延支付进度款、结算款、迟延结算，积极催告并且保全证据。催告函必须办理当面签收，或者邮寄送达并
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保留邮寄凭证。以备日后分包人突破“背靠背”约定起诉总包人时，证明总包人未“拖延结算或怠于行使到期债权”。
5、如果建设单位扣减或迟延支付总包人任何工程款，总包人应当及时将扣减或迟延支付的事实及理由通知分包人。
6、和建设单位保持定期对账。以证明总包人的付款已经按照比例背靠背的支付于分包人。
7、针对分包人突破“背靠背”起诉总包人的案件的应对。
（1）申请追加业主作为第三人，有利于查明建设单位结算审核和付款，以及总包人积极主张权利的事实。
（2）充分收集证据。如向总包人报送验收、结算等方面的资料；关于结算或付款的催告函、律师函等可以证明“总包人未怠于行使权力，对建设单位积极进行主张”方面的证据。
（终）
