什么情形不构成虚开专用罪

《最高人民关于对为他人代开专用的行为如何定性问题的答复》(以下简称“答复”，该〈答复〉有效，但该答复所依据的《全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售专用犯罪的决定》以下简称“决定”，已经失效)。对于虚开专用罪,认为“虚开专用包括自己未进行实际经营活动但为他人经营活动代开专用的行为。对为他人代开专用的行为构成犯罪的，应当依照《决定》第一条的规定依法追究刑事责任”。最高人民关于适用《全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售专用犯罪的决定》的若干问题的解释(以下简称“解释”)“

一、根据《决定》第一条规定，虚开专用的，构成虚开专用罪。具有下列行为之一的，属于“虚开专用”：

(1)没有货物购销或者没有提供或接受应税劳务而为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具专用;

(2)有货物购销或者提供或接受了应税劳务但为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具数量或者金额不实的专用;

(3)进行了实际经营活动，但让他人为自己代开。”《中华人民共和国刑法》第二百零五条第四款“虚开专用或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的”。上述关于“虚开专用”罪的规定中，前两个一个为答复，一个为解释，尽管这两个文件所依据的《全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售专用犯罪的决定》已经失效，但最高院对这两个文件并没有明确已经失效的规定，应该认为这两个文件仍然有效。在这两个文件中，都把“为他人的实际经营活动代开专用的行为”纳入到了虚开专用罪中。所不同的是：《答复》中的代开是指“自己为他人的实际经营活动代开”，“自己”构成虚开专用罪;《解释》中的代开是指“进行了实际经营活动，但让他人为自己代开。”“他人”构成虚开专用罪。总之，根据这两个文件规定，可以推定出：“尽管进行了实际经营活动，但是，只要代开，无论是开票人还是代开请求人，即便开票数额和经营数额相符，也可构成虚开专用罪”。在实践中，我们将进行了实际经营活动但代开专用的行为，称为“代他人实开”的行为。